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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第二九號 　　上　 訴　 人　乙○○○ 　　上訴人即被告　甲 ○ ○ 右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華 民國八十三年十二月廿一日、八十四年六月十四日第二審判決（八十二年度上訴字第 四三○五、四三○三、四三○四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度 偵字第二九六九、二九七○號），提起上訴，及被告甲○○因煙毒案件，經同案終審 判決，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 其他上訴駁回。 理 由 甲○○部分： 本件原判決認定被告甲○○基於營利之概括犯意，於民國八十一年十月間起至八十 二年一月廿八日止，先後四次向綽號「阿順」者以每兩新台幣（下同）八萬五千元之 價格販入毒品海洛因，再分別於八十一年十一月廿二日下午及八十二年一月廿六日晚 上七時卅分許，在台中市○○街○○○巷○○○號住處，以每兩九萬元售予廖誼勳各 一兩，八十二年一月廿五日晚上八時許及同月廿八日上午八時許，在同處以每五錢五 萬元各售予林慧娟五錢，迨至同月廿八日廖誼勳再至被告處洽購一兩海洛因（價款九 萬元），尚未付款時為警查獲等情，因而撤銷第一審此部分不當之判決，仍處被告販 賣毒品罪刑，固非無見。惟按販賣毒品犯罪所得之財物，應予沒收，肅清煙毒條例第 十三條第一項定有明文，此項沒收採義務沒收主義，法院並無斟酌裁量之權，尚無法 證明其確已費失，仍應予宣告沒收，原法院未查明實情，徒以該販賣所得距被告遭查 獲之時已有一段時日，即認其已花費而不存在，不為沒收諭知，似嫌率斷。又被告及 廖誼勳在警訊初供均稱於八十一年十一月廿二日、八十二年一月廿六日、同月廿八日 販賣毒品予廖誼勳（偵字第二九七○號卷第十二頁、第十五頁），偵查中則謂於八十 一年十二月中旬、八十二年一月廿六日、廿八日賣予廖某，另同月廿七日販售五錢海 洛因給林慧娟（同卷第廿七頁反面、廿八頁），林慧娟在警訊中供稱於八十二年一月 廿五日、廿八日向被告購買毒品（偵字第二九六九號卷第廿一頁），則被告在警訊及 偵查中所述販賣毒品予廖誼勳之時間並不一致，其與林慧娟所述之交易次數及日期亦 復紛歧，又檢察官起訴之犯罪日期認為八十一年十二月間、八十二年一月廿六日、廿 八日（廖誼勳部分）、廿五日、廿八日（林慧娟部分），原判決則認上述之日期為犯 罪時間，對起訴書所認定或各被告所述歧異部分，何以不足採信，未見說明，亦屬理 由未備而難昭折服。本件此部分認定事實顯有不當，應認有發回更審之原因。 查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提 理由書於原審法院，已逾上述時間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀 者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五 條後段規定甚明。又同法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上 訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因非法販賣化學合成麻醉藥品罪，不 服原審判決，於民國八十四年七月六日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於 本院未判決前仍未提出，依上開規定此部分其上訴自非合法，應予駁回。另其因非法 吸用化學合成麻醉藥品罪部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四 款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二 審判決，自不得上訴於第三審法院，此部分上訴，顯為法所不許，應併予駁回。 乙○○○部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由 ，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果 上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：扣案子彈經送 鑑定結果，既認無殺傷力，自非屬槍礮彈藥刀械管制條例所規定之彈藥，且無危險， 不能成立犯罪。上訴人及其夫石文成均僅供稱扣案物品供做玩具用，原判決竟論以製 造彈藥罪之共同正犯，顯有未合。上訴人夫妻涉案，家小待照拂，請垂憐云云。 惟查本件原判決認定上訴人乙○○○與其夫石文成（判刑確定），共同基於概括犯意 ，自八十一年三月間起至八十二年一月下旬止，多次在台中市○○街○○號二樓住處 ，未經許可着手以原判決附表所示之工具、火藥底火、銅條等物製造子彈，只製成金 屬彈頭及空彈殼而未完成即經警查獲等情，因而撤銷第一審此部分諭知上訴人無罪之 判決，改判論處製造彈藥未遂罪刑，已詳敍其認定事實之證據，及憑以認定之理由， 並對上訴人所辯僅製做電動玩具搖桿，未製造子彈等語，尚難採信，於理由內詳予指 駁，由形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查已着手於犯罪行為之實行而不 遂者，為未遂犯，刑法第廿五條第一項定有明文，犯罪結果之是否完成並非所問，且 其不能完成犯罪係由於外部之障碍時，本有客觀之危險性，自不能謂「不能未遂」。 本件原判決依憑上訴人及其夫在警訊中之自白，及上訴人在偵查中尚供及詢問玩具店 店主如何做子彈等語，並經警查扣製造工具一批、火藥底火、銅條等物，為認定其犯 罪之依據，上訴人摭拾石文成事後於偵查中翻異之詞，指摘原審採證不當，核與卷證 資料不符。而上訴人夫妻係因技術不足或設備不夠等外部之障碍而未製成子彈，仍有 客觀之危險，自非不能未遂。另原判決已詳敍上訴人犯罪之一切情狀，而論處以法定 之刑，並說明不宜宣告緩刑之原因，於法並無不合，上訴意旨，徒憑己見，任意指摘 原判決不當，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分上訴違 背法律上之程式，應予駁回。 至上訴人所犯槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項、麻醉藥品管理條例第十三條之 一第二項第四款兩罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明， 既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如 主文。 中 華 民 國 八十五 年 二 月 八 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 蔣 嶸 華 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 謝 俊 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 二 月 十三 日