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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第五二號 　　被　告　甲○○ 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十四年十二月十四日終審判決（八十 四年度上訴字第五六一一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第 一六六四○、一五九五○號，八十三年度偵字第八六六號）後，送請覆判，本院判決 如左： 主 文 原判決關於甲○○販賣毒品部分核准。 理 由 本件原判決認定被告甲○○曾多次違反肅清煙毒條例，最近一次因施用毒品案件，於 民國七十九年十一月三十日經臺灣臺北地方法院士林分院（現改為臺灣士林地方法院 ）判處有期徒刑四年六月，同年十二月十九日確定，八十二年九月二十四日假釋出獄 ，復於八十三年四月十九日因施用毒品案件，於八十三年四月十九日經同院判處有期 徒刑六年，八十三年八月三十日經原審判決上訴駁回確定（現執行中）。詎甲○○於 前案假釋期間內，竟不知悔改，明知海洛因為毒品，而基於意圖營利之概括犯意，將 其在台北市○○○路加油站等地向一綽號「鴨子」（真實姓名年籍不詳）之成年男子 以低價販入之毒品海洛因，用其所有之小刀分裝加價後，先後於八十二年十二月二十 九日下午三時許、同年月三十一日下午三時許及八十三年一月一日下午三時許，連續 在台北縣中和市○○街○○○巷七之二號四樓黃雲林之住處，依序以每包新台幣（下 同）五千元（海洛因重約二‧六公克）、三千元（海洛因重約一‧三公克）及五千元 （海洛因重約二‧六公克）之價格各販賣毒品海洛因一包予高國龍共三次；八十二年 十二月間某日及八十三年一月一、二日間某日，連續在前址，各以每包五千元之價格 販賣毒品海洛因各一包予詹爵文共二次；八十二年十月間起至八十三年一月五日上午 九時許最後一次止，連續在同址，以每包三千元之價格，販賣毒品海洛因予黃雲林多 次。嗣於八十三年一月五日下午二時許，甲○○攜帶其向「鴨子」販入之毒品海洛因 一包（淨重三十七點九九公克）至黃雲林之前址住處時，為警當場查獲，扣得甲○○ 之毒品海洛因一包（塊狀，淨重三十七點九九公克）及其所有供分裝毒品所用尚留有 毒品海洛因殘渣之小刀一把，及販賣所得款項一萬一千九百五十元等情，係以上開事 實，業經證人高國龍、詹爵文、黃雲林於警訊及偵查初訊時供證綦詳，扣案之塊狀物 及小刀刀鋒上之殘留物經鑑定為海洛因，有法務部調查局八十三年二月七日陸字第 八三○一三四七二號、八十四年二月二十日陸字第八四○○六五六七號檢驗通知書 各乙紙在卷可考，並有上開物品扣案足稽，為其所憑之證據及認定之理由。而以證人 高國龍、詹爵文及黃雲林三人於警訊時就被告販賣海洛因予其等之價格供述，雖略有 出入，然其基本販賣事實之供述則無軒輊，且於偵查中復已陳明至詳，參以彼三人與 被告間亦無仇隙，自難徒憑其等警訊筆錄關於販賣價格之些微不同，及於初審及原審 時附和被告陳詞，改稱未曾向被告買過海洛因云云，遽為被告未販賣毒品海洛因之有 利證明。又以證人即警員陳平尉、陳義興於初審之證述，及被告於檢察官初訊時供稱 ：「警方來，我想躲起來，不曉得外面是樓下，所以不小心墜樓」等語，暨被告之警 訊筆錄，係記載其自始否認販賣海洛因，別無不利被告之載述，足見被告所辯於警訊 時意識不清，高國龍、詹爵文及黃雲林遭受刑求云云，不足採信，於理由內詳加說明 及指駁。因認被告之犯行明確，堪以認定。並以海洛因係肅清煙毒條例第二條之毒品 ，被告販賣營利係犯同條例第五條第一項之販賣毒品罪。其先後多次販賣犯行，時間 緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依連續犯論以一罪，唯本罪 法定本刑為死刑或無期徒刑，不得予以加重，其販賣前後持有海洛因之低度行為，則 為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪，初審引用肅清煙毒條例第五條第一項、第十 二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條、第五十六條前段、第三十七條第一項規 定，審酌被告之犯罪情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身，並將扣案毒品海洛因乙包 （淨重三七‧九九公克）及小刀上之海洛因殘渣均沒收銷燬之，供販賣毒品所用之小 刀乙把，及販賣毒品所得財物一萬一千九百五十元併予宣告沒收，認事用法均無不合 ，予以維持，駁回被告在終審之上訴，經核於法並無違誤，應予核准。次按證據之取 捨、事實之認定，乃屬事實審法院之職權行使，苟未違背論理法則與經驗法則，即不 容漫指為違法，原審綜合上開證據資料所為判斷事實之形成心證理由，既已闡述綦詳 ，縱警方未搜得其他如天秤、包裝紙及塑膠袋等販毒器具，亦不足資為被告有利之證 明，又原審認事證明確未將扣案之小刀送請鑑定指紋，並不違法，被告於警訊問以： 「你是否曾與黃雲林等三人共同施打毒品﹖」，答稱：「我曾和他們三人一起施打過 」（見偵字第八六六號卷第四頁反面），於檢察官訊以：「年月開始陸續販賣海 洛因給黃雲林、詹爵文、高國龍三人﹖」，亦明確答稱：「沒有，我們以前一起在澎 湖監獄服刑」（見同上偵卷第三十二頁反面），顯見被告所稱伊與高國龍根本不認識 ，也未在場云云，核與卷內資料不符，殊非有據。被告聲請覆判（上訴）意旨，指原 判決有證據調查未盡及採證違法，經查或係屬原審採證認事用法之職權適法行使，或 已為原判決已說明認定理由之事項，而仍單純為事實上之爭辯，均非有理由。再查犯 肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑 或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條 定有明文。被告具狀聲請上訴並提出上訴理由狀聲明不服，祗係促請原審為此職權之 發動，故不另從程序上予以駁回，併此敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 十四 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 十九 日