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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第五九號 　　被　　　告　甲○○ 　　選任辯護人　王錦堂律師 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十二月廿二日終審判 決（八十四年度上重更㈡字第二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年 度偵字第二六五二二號）後，依職權送覆判，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○因施用毒品海洛因，所費不貲，為支應上開費用之所需， 竟萌販賣毒品海洛因及非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命圖利之概括犯意，分別自 民國八十二年十一月間及八十二年十二月初某日起，均至八十四年十二月十五日止， 連續在高雄市○○路、四維路、成功路及自強路附近，販賣毒品海洛因及非法販賣安 非他命予黃清水及綽號「阿山」者之不詳姓名男子，其販賣方法，由購買者先利用電 話秘書，打（00）0000000呼叫三六，並留下連絡電話後，由甲○○回電與 其連絡，雙方約定購買價格、數量，及交貨地點，其販賣海洛因及非法販賣安非他命 之情形如后：（１）八十二年十一月間某日，在高雄市○○路與成功路口，以每錢新 臺幣（下同）八千元之價格，販賣一錢多之海洛因予黃清水。（２）八十二年十二月 上旬，先後二次，在上址地點以每公斤二十六萬元之價格非法販賣安非他命予黃清水 ，每一次一公斤。（３）八十二年十二月十四日，在高雄市○○區○○路與三多路口 ，以三十萬元之價格，非法販賣安非他命五百公克予綽號「阿山」之男子。（４）八 十二年十二月十四日中午，黃清水先利用電話秘書，打（00）0000000呼叫 三六，被告未回電，又利用電話秘書打（00）0000000呼叫六六（已判決確 定之黃文助密碼）後，由黃文助基於幫助販賣之意思，代為連絡，並轉告被告，被告 再與黃清水聯絡，二人相約於翌（十五）日交易，而於八十二年十二月十五日下午二 時許，黃清水委請不知情之曾明華，載其至高雄市○○路與自強路口，被告同時一次 以二十六萬元之價格非法販賣一千公克安非他命，及以二萬四千元價格販賣海洛因六 ‧五一公克予黃清水。黃清水購得上開海洛因及安非他命後，為警當場查獲黃清水、 曾明華二人，扣得黃清水前開購得之安非他命一千公克及海洛因六‧五一公克，並循 線於同日下午三時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號二樓黃文助租住處， 搜索查獲被告及黃文助、蕭智仁（蕭智仁部分業經法院判處施用毒品罪刑確定），扣 得被告所有供販賣之海洛因磚一塊及夾鏈袋裝海洛因三十三包，安非他命四四七‧五 七公克，及被告所有供販賣海洛因，及安非他命所用之電子秤一台、空夾鏈袋四大包 、前開販賣海洛因予黃清水所得二萬四千元、販賣安非他命予綽號「阿山」者（三十 萬元）及於八十二年十二月十五日販賣予黃清水（二十六萬元）之所得共五十六萬元 等情，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判依想像競合關係從一重論處被告連續 販賣毒品罪刑，固非無見。 惟查：㈠被告（包括共同被告）之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不 正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法， 並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符， 因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎。本件原審共同被告黃清水一再否認警訊 時之供述為真正，據其辯稱：「……警員當時拿了一本電話簿，而筆錄上之證人均是 抄自我電話簿上的，警員筆錄如何寫我完全不知」（原審上重訴字卷第六十一頁反面 ），已主張警訊筆錄所載，並非出於其任意性之自白。另被告亦稱警訊時，其曾目睹 黃文助遭受刑求云云。而依卷內資料，黃清水之警訊筆錄共有二份，原審僅就其中八 十二年十二月十五日訊問，由謝佳宏記錄之部分予以調查，對八十二年十二月十六日 訊問及黃文助之警訊筆錄部分則未予調查，即率採各該筆錄為判決基礎，於法已屬有 違。㈡原判決事實欄一－⑶記載：被告於八十二年十二月十五日「下午二時許」，在 高雄市○○路與自強路口，同時一次以廿六萬元之價格非法販賣一千公克安非他命， 及以二萬四千元之價格販賣海洛因六‧五一公克予黃清水等情，理由甲一－㈣又說明 「八十二年十二月十五日『下午二、三時許』，被告甲○○販賣安非他命一公斤給黃 清水，得款廿六萬元，另出賣海洛因二包給黃清水，得款二萬四千元」云云，事實欄 之記載與理由欄之說明，亦不盡相符。㈢販賣毒品所得財物，依肅清煙毒條例第十三 條第一項之規定，係採義務沒收主義，原判決既認被告於八十二年十一月間某日以每 錢八千元之價格販賣一錢多之海洛因予黃清水而有所得等情，則被告該部分之販毒所 得，是否已經費失，即應予以查明，如尚未費失，自應予沒收之諭知，若已費失，亦 應於判決理由內說明不能沒收之原因。乃原判決僅就被告於八十二年十二月十五日販 毒所得之二萬四千元部分諭知沒收，對上開部分則置而未論，亦嫌判決理由不備。案 關重典，認仍應發回更審，期臻翔適。關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分，因與發 回更審部分有想像競合關係，併予發回。又原判決係認被告同時觸犯肅清煙毒條例第 五條第一項及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪，二罪間有一行為觸 犯二罪名之想像競合關係，應從一重之販賣毒品罪處斷，而一行為觸犯肅清煙毒條例 及違反麻醉藥品管理條例之罪，因從一重處斷之結果，自應全部適用肅清煙毒條例之 訴訟程序，依覆判程序辦理，對違反麻醉藥品管理條例部分即不得提起第三審上訴， 被告對之提起上訴，應認係在促請原審法院為送覆判之職權發動，本院仍應就全案依 覆判程序辦理，對被告之上訴，不另從程序上予以駁回，併此敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十五 日