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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第七二號 　　上訴人　乙○○ 　　被　告　甲○○ 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十 一月卅日第二審判決（八十四年度上訴字第四一九二號，起訴案號：台灣板橋地方法 院檢察署八十三年度偵字第一三○二一號），提起上訴，及右被告因煙毒案件，經同 院同案終審判決後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○販賣毒品部分核准。 其他上訴駁回。 理 由 核准部分： 本件原判決認定被告甲○○於民國八十年間犯賭博罪，經法院判處有期徒刑八月減為 有期徒刑四月確定，於八十一年三月十八日執行完畢，不知悔改，基於營利之概括犯 意，自八十三年七月初起至同年月廿五日止，在台北市○○路○○○號五樓之一乙○ ○住處，將向綽號「阿卿」者以每包新台幣（下同）一千六百元販入之毒品海洛因， 以每包二千元之價先後多次販賣予乙○○，約每天一包，嗣於八十三年七月廿六日清 晨四時許，經警在上址查獲，並扣得海洛因四包（淨重一‧九四公克，純質淨重○‧ 九八公克），販毒所得五萬七千五百元等情。因而撤銷初審不當之判決，改判仍論被 告連續販賣毒品，處無期徒刑、褫奪公權終身。係以上開事實，業經被告在警訊中供 認不諱，核與共同被告乙○○於警訊及偵查中所供、證人方麗娟於警訊中所述，情節 均相符，並扣得海洛因四包、販毒所得五萬七千五百元為憑，且有經法務部調查局檢 驗結果，確屬毒品，淨重一‧九四公克，純質淨重○‧九八公克之檢驗通知書一紙可 證，為其所憑之依據及認定之理由。而以被告所辯幫乙○○調貨，未販賣毒品云云， 係卸責飾詞，於理由內詳予指駁，因認被告犯行明確，堪以認定。又以海洛因為毒品 ，被告非法販賣海洛因之行為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，先後 多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯然基於概括犯意所為，依連續犯論以一 罪，持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，其於八十一年三月十八日 受有期徒刑執行完畢，五年內又犯本罪為累犯，因所犯法定本刑為死刑、無期徒刑， 依法不得加重其刑。扣案海洛因四包（淨重一‧九四公克，純質淨重○‧九八公克） 為毒品，宣告沒收並銷燬之，五萬七千五百元為其販毒所得，亦依法沒收。至公訴意 旨所指被告販賣毒品予「阿明」者部分，被告始終否認此情，而電話監聽之通話紀錄 亦僅言及「要不要東西」「拿五千好了」，未具體指明何物，認此部分不能證明犯罪 ，而不另為無罪諭知。經核原判決此部分認事用法均無不合，應予核准。又原判決除 依乙○○、方麗娟之指證外，尚依憑被告本身之自白為論據，並經警在被告身上起獲 毒品，初不以警員須目睹交易現況，始得採為證據，被告聲請覆判（上訴）意旨，謂 原判決採證不當，乃單純為事實上之爭執，對原法院採證認事之職權適法行使，任意 指摘，非有理由。末按犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經高 等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本 院覆判，該條例第十六條定有明文。被告具狀聲請上訴，並提出上訴狀聲明不服，祇 係促請原審法院為此職權之發動，故不另從程序上予以駁回，併此敍明。 上訴駁回部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠查獲之安 非他命一一‧三五五公克及分裝袋卅二個為甲○○所有，非上訴人所有。㈡警訊筆錄 均係警員自行制作，並刑求上訴人等人而得，不可採為證據，通話紀錄亦只係伊與友 人尋找賣主，互相幫忙購買等情，並無販售他人之紀錄。㈢證人簡美姬始終否認向上 訴人購買安非他命，此有利上訴人之證據，原審未予採信，卻未說明理由，自有未合 ，又伊聲請傳訊證人郭明偉，原審恝置未理，調查證據顯有未盡云云。 惟查本件原判決認定上訴人乙○○基於營利之概括犯意，自八十三年五月起至同年六 月底止，在台北市○○路○○○號五樓之一住處，將向綽號「成哥」之人以每台兩三 萬一千元販入之安非他命，分裝成七十小包或八十小包，以每小包一千元出售與簡美 姬及綽號「小鳳」「小劉」「阿弟」「玲玲」「阿九」「阿德」等不詳姓名之人，及 自同年七月起，以每小包五百元向不詳姓名者販入安非他命，再以每小包一千元多次 售予綽號「小胖」「四哥」「小馬」「黑蛋」「阿堅」「小牛」等不詳姓名之人牟利 各等情。因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判仍處非法販賣化學合成麻醉藥品罪 刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人辯稱因甫施用毒品， 致警訊時神智不清為不實之自白云云，認屬飾卸之詞，於理由內詳予指駁，從形式上 觀察原判決並無任何違背法令之處。按證據之取捨及事實之認定，屬事實審法院之職 權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法，而被告或證人 先後之陳述，縱有歧異，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其 全部均為不可採信。本件原判決依憑上訴人於警訊中之自白，核與證人郭明偉及上訴 人女友方麗娟警訊中所述相符，並扣有安非他命及分裝袋為憑，監聽上訴人之電話亦 錄得販賣安非他命之紀錄，而認定上訴人前述犯行，自與證據法則無違。經原審傳訊 承辦員警袁明福、陳宏隆供證查獲經過始末及製作筆錄詳情，該證人更陳明絕無刑求 情事，而認上訴人及證人之警訊筆錄可採，事後翻供為卸責、廻護之詞，自係本於自 由心證之合理判斷，與經驗法則及論理法則不悖。上訴意旨重複前詞，改謂扣案物品 非伊所有，監聽紀錄無關販賣云云，核與卷證資料不符。而證人簡美姬雖始終否認向 上訴人購買安非他命，惟此部分迭經上訴人及方麗娟、郭明偉在警訊中供明（偵查卷 第六頁、第十一頁、第十四頁），簡女否認在規避本身之刑責，自不足採，原判決雖 未說明，惟無阻犯罪事實之認定，證人郭明偉警訊中既已供證明確，原審未再傳訊， 亦無不合。上訴意旨徒憑己見，任意指摘，重複事實上之爭執，與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。至上訴人販賣毒品經原判決判處有期徒刑十二年部 分，依肅清煙毒條例第十六條規定，原審為終審法院，不得提起上訴，已如前述。其 上訴均屬違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，肅清煙毒條例第十七條第一款，判 決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十五 日