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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第七五號 　　被　　告　甲○○ 右被告因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年二月一 日終審更審判決（八十四年度上更㈠字第二三八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢 察署八十二年度偵字第四三三三、四八五四號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決核准。 理 由 本件原判決認定被告甲○○基於概括之犯意，意圖營利，先後於附表所示時地，連續 販賣毒品海洛因予施翠茵等人，共得款新台幣（下同）八萬九千元，嗣於民國八十二 年十月二十一日上午十時許，在嘉義縣新港鄉中洋村後厝九號其居處，為警查獲，並 扣得其所有含海洛因殘渣塑膠袋一個及預備供販賣海洛因用之空塑膠袋九十二個（另 有含安非他命殘渣塑膠袋十八個，與本案販賣海洛因無涉）等情。係以上開事實，業 據證人施翠茵、許建明、許明哲、張國陽、葉格龍分別於警訊時、偵審中證述綦詳， 且有被告所有經法務部調查局檢驗含海洛因殘渣之塑膠袋一個及供販賣海洛因預備用 之空塑膠袋九十二個扣案可稽，為其所憑之證據及認定之理由。而以被告否認有販賣 海洛因犯行，辯稱：僅幫施翠茵、許建明、許明哲向張國陽調貨，未從中得利，未販 賣海洛因給張國陽及葉格龍，伊既向張國陽購買海洛因，不可能再販賣海洛因給張國 陽，伊不認識葉格龍，亦未在中埔鄉和睦村住處販賣海洛因，伊於八十二年元月廿三 日，被朱顯岳以手槍射傷雙脚，經手術住院治療，出院後均在外地養傷，又擔心仇家 再來加害，從未返回過住處，扣案塑膠袋非伊所有，是李金水之物云云，為飾卸之詞 ，不足採取，證人陳良堂於原審法院八十三年度上訴字第二四一九號案件中稱：被告 出院後，因無法行動，住在其住處云云，證人施翠茵、許建明、張國陽、葉格龍於原 審法院前審所為被告有利之證言，為事後迴護之詞，亦非可採，分別詳加指駁。並就 何以採取證人施翠茵於偵查中所為於八十二年四月間，同年六月間及同年八月六日， 共向被告購買海洛因三次，每次一包三千元之證言及被告如何有營利之意圖，扣案含 海洛因殘渣塑膠袋一個、空塑膠袋九十二個何以為被告所有，而非李金水之物，該九 十二個空塑膠袋何以係供裝海洛因用，為供犯罪預備之物，分別於理由內詳予說明。 並說明海洛因係毒品，被告所為係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其因 販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，先後多次販賣 行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為連續犯，以一罪論。因 而撤銷初審不當之判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條 第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第 二款，改判仍論被告連續販賣毒品罪，並審酌其犯罪情狀，量處無期徒刑，褫奪公權 終身，扣案含海洛因殘渣塑膠袋一個，已無法分離，予以沒收銷燬。另九十二個空塑 膠袋係其所有預備供裝海洛因販賣用及所得財物八萬九千元，均併予沒收。復以檢察 官移送併辦被告販賣海洛因給江本源部分，為其所否認，而證人江本源於偵查中固證 稱：曾向被告買過海洛因五次，每次買三千元或五千元等語，惟於最初警訊時則證稱 ：吸食之海洛因係向綽號「阿龍」之不詳姓名男子，以每小包五千元購得等語，並未 提及係向被告購買，要難僅憑該證人先後不一之供述，遽認被告有該項販賣行為，併 予敍明。經核其認事用法，並無違誤，應予核准。又犯肅清煙毒條例之罪者，以高等 法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應於該法 院送達判決後十日內送最高法院覆判，同條例第十六條定有明文。本件被告聲請覆判 ，祇係促請原審法院為此職權之發動，不另從程序上予以駁回。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十二 日