最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第八號
被 告 甲○○
選任辯護人 陳慶祥
律師
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十一月二十八日終審
更審判決（八十四年度上更㈠字第三一一號，
起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八
十三年度偵字第三一五六、三八八三、四○二五號、八十三年度少連偵字第八五號）
後，
依職權送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理 由
本件原判決認定被告甲○○
意圖營利，基於
概括犯意，將其在雲林縣崙背鄉向李日勇
及另一綽號文仁之男子以每台兩新台幣（下同）五萬至十一萬元販入之毒品海洛因，
先後於民國八十三年五月至七月間，分四次販賣予黃義忠，又於同年七月十九日晚間
七、八時許，在雲林縣虎尾鎮，以三十九萬元之價格販賣毒品海洛因六台兩予洪梓雄
，同年七月二十二日下午，楊月瓊向雲林縣警察局斗南分局檢舉被告販賣毒品，警方
要求楊月瓊佯裝向被告購買毒品，楊月瓊為配合警方，
乃與被告約定在雲林縣斗南鎮
儂來理容院門口交貨，被告果於同日晚十一時左右抵達，告知楊月瓊東西（指毒品）
放在理容院停車場旁側門馬達旁，價錢三十萬元，楊月瓊佯裝點數鈔票時，被告當場
為警捕獲，並搜得海洛因五十四‧○七公克，致此部分販賣未得逞
等情，因將初審關
於被告販賣毒品部分之判決撤銷改判，論以連續販賣毒品罪，處
無期徒刑，
褫奪公權
終身，固非無見。
惟查：㈠原判決依據被告於警訊時之供述，認定其販賣之毒品海洛因係以五萬元至十
一萬元之價格購入，但被告於警訊時係供稱：我海洛因都是向一名綽號文仁和一名李
日勇之男子購得，於八十三年三、四、五、六、七月各購買一次，三月購買一領（一
兩），售價是壹拾萬元，四月份買二兩，售價壹拾玖萬元，五月份買三領，售價二十
七萬元，六月份買四領，售價三十四萬元，七月份買七領，售價三十五萬元（見警卷
㈣第一頁反面）。依此項供述，被告販入之海洛因，並無每兩十一萬元之價格，原判
決認定其以每兩五萬元至十一萬元之價格購入，與卷存資料不相
適合；又關於販賣海
洛因予洪梓雄部分，固經被告
自白不諱，惟洪梓雄於警訊時係供稱：我
為警查獲之海
洛因，是我朋友甲○○所寄放（見同上警卷第四頁反面）。並未供述係向被告購買，
此後該洪梓雄
迄未到庭應訊，則二人之供述即相互歧異，原判決認被告此部分之供述
與洪梓雄證述之情節相符，並資為被告論罪之依據，
難謂無
證據上理由矛盾之違誤。
㈡被告一再抗辯本案查獲之海洛因五十四點零七公克係
證人李日勇所有，其受李日勇
之託代為轉交楊月瓊，並非與楊月瓊連絡販賣，該李日勇已被
另案覊押於台灣雲林看
守所，請求
借提該李日勇，以查明真相，有其調查證據
聲請狀附原審卷
可按（見原審
更審卷第四一－四二頁、第五一－五二頁、第一二四－一二六頁、第一四九－一五○
頁），原審審判
期日，審判長訊以：「有何其他證據要調查﹖」答稱：「請求傳訊李
日勇。」有筆錄記載
可憑。查其聲請調查之證據，與
待證事實有關，自有查明必要，
原審未為調查，又未於判決內說明不予調查之原因，亦有可議。㈢關於販賣予楊月瓊
部分，依原判決認定之事實，楊月瓊並無購買毒品之意思，原判決理由亦說明楊女係
應警方之要求，佯裝購買毒品，實無購買毒品之意，與被告間並無買賣毒品之合意。
則被告與楊女間無從發生交易行為，自不生販賣未遂之問題，況販賣毒品罪，並不以
販入後復行賣出為
構成要件，但以營利為目的，將毒品購入，或將毒品賣出，有一於
此，犯罪即經完成，均不得謂為未遂。原判決既認定被告
持有擬賣與楊女之毒品，係
以營利為目的購入，即應成立販賣毒品罪，本院前次發回意旨，已予指明，原判決仍
就此部分論以販賣毒品未遂罪，其
法律之適用，亦難謂當。原判決既有不當，應認仍
有
發回更審之原因。末查被告於警訊時即供述其販賣之毒品係向李日勇購得，而依其
上開調查證據聲請狀
所載，該李日勇已於八十四年八月三十日經警捕獲，另案覊押於
台灣雲林看守所，則被告有無肅清煙毒條例第十一條之適用，應注意及之。案經發回
，併予指明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 謝 家 鶴
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 炳 煌
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十七 日
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