最高法院刑事判決 八十五年度台非字第一一○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八
十四年七月十九日第一審確定判決（八十四年度易字第三四四三號，
起訴案號：台灣
高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第八九六九號），認為違法，提起
非常上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決關於
宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按被告在判決前已受
有期徒刑以上刑之宣告確定，再受二年以下
有期徒刑、
拘役或
罰金之宣告者，不合於緩刑條件，不得於後案宣告緩刑，此觀於刑
法第七十四條第一款之規定自明。又前受有期徒刑之宣告雖同時
諭知緩刑，苟無同法
第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑，此亦有最高法院二十
五年非字第三一三號
判例可供參考。經查被告前因
詐欺罪，經台灣高雄地方法院於八
十二年九月九日，以八十二年度易字第五二九八號判決，處有期徒刑二月，緩刑二年
，並於八十二年十一月十一日確定在案。
嗣被告又犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪及
轉讓禁藥罪，復經同院於八十四年七月十九日，以八十四年度易字第三四四三號判決
，處有期徒刑二月及有期徒刑四月，應執行有期徒刑五月，緩刑三年。原審為該判決
時，被告前受有期徒刑之宣告，雖同時
諭知緩刑，但緩刑尚未期滿，其刑之宣告並未
失其效力，不合於緩刑條件之事實，原審案卷所附刑案資料查註紀錄表（第十六頁）
記載明確，
乃原審法院對此關係被告得否宣告緩刑之前提事實，亦即得否
適用刑法第
七十四條之基礎事實，為法院依法應於審判
期日調查之
證據，而未予調查，以致認其
未犯上開前科，仍為緩刑三年之諭知，
難謂無應於
審判期日調查之證據而未予調查之
情形，其判決當然為違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百
四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按依刑法第七十四條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，
或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或
赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑
之宣告為要件。苟在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合緩刑條件。
又前受有期徒刑之宣告雖同時諭知緩刑，苟無刑法第七十六條失其刑之宣告效力之情
形者，仍不得於後案宣告緩刑。經查，本件被告甲○○曾犯
詐欺罪，經台灣高雄地方
法院於民國八十二年九月九日以八十二年度易字第五二九八號判決判處有期徒刑二月
，緩刑二年，並於同年十一月十一日確定，有其刑案資料查註紀錄表
可稽，原審於八
十四年七月十九日為本件判決時，其緩刑尚未期滿，有期徒刑之宣告並未失其效力，
自不得再為被告緩刑之諭知。乃原判決對於依法應於審判期日調查之被告得否宣告緩
刑之事證未予調查，致適用法令違誤，仍予宣告緩刑，而顯然於判決有影響，自屬違
背法令。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由。惟因原判決尚非不利於被告，故
僅將原確定判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 九 日