最高法院刑事判決 八十五年度台非字第一一七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 乙○○
丙○○
甲○○
右
上訴人因被告等賭博案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國八十四年八月七日
第二審確定判決（八十四年度上易字第一三○號，
起訴案號：台灣台東地方法院檢察
署八十四年度偵字第一六三號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴意旨稱：「
按判決
適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法（非常
上訴理
由書誤繕為「刑法」）第三百七十八條定有明文。又刑法第二百六十六條第一項
賭博
罪，以在
公共場所或
公眾得出入之場所賭博財物為成立要件。本件
公訴意旨以：乙○
○自民國八十三年十一月間起，分別在台東市○○路○○○號皇冠科技廣場、同路二
一二巷二十號益智族遊藝場及同路巷七號新潮遊藝場（公眾得出入之場所）擺設賭博
性電動玩具合計一百台，供不特定之顧客投注押賭，連續與人賭博財物。並自八十三
年十二月一日起以月薪新台幣（下同）三萬元僱請丙○○管理益智族遊藝場及新潮遊
藝場之業務，復自八十三年十一月間起以月薪二萬元僱請甲○○管理皇冠科技廣場之
業務，三人均以之為常業。八十四年一月十七日二十時五十分許，在上址
為警查獲，
並扣得賭博電動玩具一百台、峰牌及七星牌香煙各九條、娛樂券（含一○○點、五十
點及十點）一六二張、獎品券六十張、壁報一袋、已撕毀日報表、元月十七日日報表
、頂讓協議書、電光使用說明書各一紙、飲料日報表、記事本各一本、現金八千八百
元、香煙（含峰牌、七星、長壽）十一條又五包、洋酒（V.S.O.P HENNESSY, VSOP
COGNAC ）十一瓶，MILDSEVEN香煙三包、布娃娃（包括大、小）四十六具又三套、代
幣一千一百五十七個、倍數表五張、貼紙二張、集分卡（包括一百分、五百分、一千
分）三百九十八張、交班分數清單一百二十六張、交班獎單清單二十張及員工薪資表
三張。因認乙○○、丙○○、甲○○均犯刑法第二百六十七條常業賭博罪嫌。原判決
以按有關電動玩具，經
主管機關教育部公告查禁者，計有「拉霸」（SLOT MACHINE）
、「搖錢樹」「大瑪莉」（JUMBO BINGO）、「小瑪莉」（BAR）、「輪盤」（ROULE-
TTE)(FARO JACK）、「賭盤」（THE ROULETTE）、「四輪盤」（DISK FIVE ）、「骰
子」(BIG & SMALL）、「骰子機」（DICE ROKER）、「台灣麻將」、「麻將一○一」
、「撲克」(POKER）、「新型廿一點」（BLACK JACK）、「廿一點」及「吃角子老虎
」、「麻將牌」、「撲克牌」、「卡通遊藝」、「羅他美」、「美女拳」等及其同類
型或變異體之機具，有教育部七十九年十二月十日台七九社字第六一三五四號函、八
十年四月十二日台（八○）社一六八五四號函可查；而經濟部八十一年六月十二日經
（八一）Ｉ○二二九七六號公告禁止國內製造之賭博性、色情性電動玩具內銷，亦係
指教育部公告禁止陳列與營業之賭博性、色情性電動玩具，包括其成品、半成品、零
件及零組件而言。又依教育部公布之遊藝場輔導管理規則第十三條第五款但書規定，
經營遊藝場得設兌換價值二千元以下之獎品。本件被告乙○○等擺設於遊藝場者係「
象棋」、「開心球」、「水果盤」、「夢幻象棋」、「賓果馬戲團」、「皇家馬戲團
」等機具，顯不在前揭公告查禁之列，亦有台灣省政府教育廳八十二年三月十九日
教五字第三五三一三號函
可證，足見被告乙○○等所經營之上開店內係符合教育部所
頒布之上開管理規則第十三條第五款但書之規定，已不在警方查禁取締之列。且上開
規則既係由主管機關所頒布，符合上開管理規則所定者，依行政法上關於行政指導行
為之理論，應可認為是一種欠缺侵害性之社會相當性行為，可以阻卻違法而不成立賭
博罪（
參照司法院刑事廳八十二年五月十九日廳刑一字第三二二三號函）。此外復
查無其他
積極證據，足認被告有兌換現金或逾二千元禮品之賭博
犯行，此亦為
公訴人
及原審認定
無訛，故本件並無證據證明被告犯罪。原審認定：刑法上之賭博罪，並不
以賭博之機具係屬「教育部所公告查禁之賭博性電動玩具」為要件，僅以賭博方式具
有
射倖性及非供人暫時娛樂為已足，至於行政機關所作之解釋，並無拘束
司法機關之
效力，而未考慮被告因信任教育部之公告擺設未具有賭博性之電動玩具，致欠缺賭博
罪之犯意，仍認定被告觸犯賭博罪自有違誤云云為論據，撤銷第一審判決，
諭知被告
等無罪。惟按賭博罪之成立，僅以行為之
態樣符合該罪之
構成要件為已足，不以使用
之賭具應屬查禁品為必要。而教育部所頒之上開規則屬行政命令，其准許經營遊藝場
業者得兌換二千元以下之獎品，顯係以命令限制
法律（刑法第二百六十六條第一項）
之適用範圍，造成脫法行為，自屬牴觸法律，依憲法第一百七十二條規定，該行政命
令應屬無效。況本件被告乙○○等於警訊及
偵查中供承贏得積分兌獎，並無上限，且
可保留積分下次把玩等語，其等賭博行為，應足認定。原判決未察，率爾適用上開牴
觸法律應屬無效之行政命令，
諭知被告等無罪，
揆諸前開說明，為違背法令。爰依刑
事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴。」等語。
本院按刑法第二百六十六條第一項賭博罪之成立，係以行為人在公共場所或公眾得出
入之場所賭博財物為要件；以犯該罪為常業者，應依同法第二百六十七條常業賭博罪
論處。本件被告乙○○經營之上開遊藝場三處，均為公共場所，共擺設電動玩具一百
台供賭客賭博，僱用丙○○、甲○○現場管理，並以之為常業
等情。檢察官依同法第
二百六十七條常業賭博罪起訴，併認三人間，有
犯意聯絡、
行為分擔，應依共同
正犯
論處。第一審法院，審理結果，認被告等犯行明確，論處被告等共同常業賭博之罪刑
，被告等不服，提起第二審上訴，原判決以教育部公布之遊藝場所輔導管理規則第十
三條第五款但書有規定：經營遊藝場所，得設兌換價值二千元以下之獎品等情，因認
被告等欠缺犯賭博罪之
故意，犯罪事實均屬不能證明，將被告等均改判無罪。然姑不
論教育部公布之上開行政命令與法律之規定有無牴觸，但被告等既於警訊及偵查中供
承「贏得積分兌獎並無上限」，與該規則第十三條第五款規定之「二千元以下獎品」
不符，焉可以之謂無犯意﹖被告等之行為，與刑法上常業賭博罪之犯罪構成要件相當
，原判決竟率為被告等
無罪判決，於法不無違誤。案經確定，且非不利於被告，非常
上訴意旨執以指摘原
判決違背法令，洵有理由，爰將原判決關於違背法令部分撤銷，
用資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 十四 日