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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第一二○號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告貪污案件，對於本院中華民國七十八年六月三十日第三審確定判決（ 七十八年度台上字第二六一六號，起訴案號：前台灣台北地方法院檢察處七十二年度 偵字第二四六九六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據，為刑事訴訟法 第一百五十五條第二項所明定。而刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採 用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴（司法院大法官會議釋字第一 四六號解釋參照）。又貪污治罪條例第六條第三款所謂『主管事務』，係指依法令於 職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言（貴院三十一年上字第三○四一號判例 參照）。本件原判決維持原第二審判決，認定：被告甲○○係台北市政府國民住宅管 理處（以下稱國宅處）處長，主管台北市國民住宅之興建管理等事宜，為依據法令從 事公務之人員。民國七十一年七月十五日，中國菱電股份有限公司（下稱菱電公司） 以新台幣（下同）一億二千餘萬元，自該處標得成功新村國民住宅之電梯工程後，甲 ○○認為有機可乘，竟以對於主管事務直接圖利之意思，向菱電公司總經理張瑞騰表 示，該公司標得該電梯工程，『對該公司聲譽有很大幫助，且有莫大之廣告宣傳作用 ，獲益頗大』，希望其『意思、意思』，若有此心意，可將錢直接交王建殊處理，直 接向張瑞騰圖取不法利益。張瑞騰『為期該項工程進行順利』，建立良好之公共關係 ，乃參酌總工程款之全額百分之二為適度，委託台灣省合作金庫南京東路支庫，簽發 以台灣銀行總行營業部為付款人支票五張，計二百四十萬元，於七十一年八月上旬某 日，依甲○○之意思，交與王建殊。王建殊收受上開五張支票後，即轉告甲○○知悉 ，並依甲○○之指示，將上開支票於同年九月廿二日存入彰化商業銀行東門分行所設 之○五○六九－七號王建殊名義帳戶兌領，將該款項以『暫存』方式，列入甲○○在 亞大公司之存款等情，係以證人張瑞騰、王建殊、高東湧等人於偵審中之證言為主要 論據。惟查張瑞騰送錢給甲○○之目的，遍查全卷，所有證人，無論在調查局或偵查 中或歷次法院審判中，從未供述：『為期工程進行順利，建立良好之公共關係』，而 送錢等語。張瑞騰於偵查中卻陳稱：送被告二百四十萬元，是答謝他讓我們承包這工 程；我只是表達謝意，不是賄款或回扣等語（見偵查卷第七四頁反面、第一三四頁正 面）。於更八審審理中受命推事問張瑞騰：是不是因為你怕工程將來進行中，國宅處 有意刁難或領款有困難，所以才送錢﹖答：我們工程向來不偷工減料，沒必要送錢， 我是基於宣傳用的，我們公司做公家工程很多，大眾的好評對我們是很重要的等語（ 見更八審卷第二一頁正面）；並陳述其送二百四十萬元支票給王建殊後，並無要求甲 ○○做任何事情；其工程之進行，亦無不順利之處等語（見更八審卷第二二頁正、反 面）；交二百四十萬元，是希望在完工後，他們的口碑，對我們營業有宣傳廣告之作 用（見上揭卷第二三頁正面）。益見張瑞騰送錢之目的，並非『為期工程進行順利』 ，建立良好之公共關係；而係在廣告宣傳其信譽而已。次查原二審判決理由甲、一之 ㈦認定台北市政府國宅處長，對國民住宅工程規劃及設計之指示及核定；工程招標、 比價及訂約事項，須經處長核定；工程之驗收及付款等事務，有主持或執行之權責， 為其主管之事務。惟張瑞騰送錢之行為，係在該電梯工程得標之後，原二審判決亦認 定，張瑞騰對於被告職務上之行為，並未要求有所作為或不作為；而張瑞騰送錢之目 的，並無直接或間接證據，足證係『為期工程進行順利』而為；且『對該公司聲譽有 很大幫助，有莫大之廣告宣傳作用，獲益頗大』或『建立良好之公共關係』等項，已 非被告依法令於職務上，對於該事務，有主持或執行之權責，依上說明，顯非被告主 管之事務。乃原二審判決不察，竟作不合理之推斷，認定被告對張瑞騰標得之工程『 有廣告宣傳作用』、『建立良好之公共關係』，為其主管之事務，而論處被告依據法 令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，其認定犯罪事實與所採用證據， 顯屬不符，揆諸首開說明，自屬審判違背法令。被告上訴於第三審法院，原判決亦未 加糾正，而駁回上訴，亦屬違法。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百 四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資救濟」等語。 本院按：非常上訴制度，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟程序，與因事實 錯誤而設之再審救濟制度有別，故非常上訴審，應以原判決所確認之事實為基礎，據 以判斷其審判是否違背法令，而所謂審判違背法令，係指其審判程序或其判決所適用 之法律有所違誤者而言。又證據之取捨及其證明力如何，事實審法院有自由裁量判斷 之職權，且認定犯罪事實所憑之證據，亦不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 綜合各種間接證據，本於推理之作用，就其所得心證之判斷，作為認定犯罪事實之基 礎，苟其上開取捨判斷之論據，與一般經驗法則及論理法則無違，即不得任意指摘其 為違背法令。本件原確定判決以第二審判決於理由欄內，已說明台北市政府國民住宅 處之主要業務為統籌興建國民住宅租售供低收入戶居住，被告甲○○身為處長，其權 責之一即為國民住宅工程規劃及設計之指示及核定，國民住宅電梯工程有關招標、開 標、訂約諸事項，其職務上有核可或主持或執行之權責，屬其主管之事務，復依據張 瑞騰、王建殊、高東湧諸證人供證與被告在吉園日本料理店共餐時，被告向張瑞騰表 示，菱電公司標得成功新村國民住宅電梯工程，對該公司聲譽有很大幫助，且有莫大 廣告宣傳作用，獲益頗巨，希望張瑞騰「意思、意思」，如有此意，可直接交王建殊 處理，事後張瑞騰即將面額共二百四十萬元之支票五張交由王建殊代收，王建殊即指 示高東湧以被告名義暫存入銀行等語，乃據以認定被告係對於其主管之事務，直接向 張瑞騰表示希望其「意思、意思」，圖取不法利益，而張瑞騰係為期該項工程能順利 進行，並建立良好之公共關係，乃參酌總工程款金額之百分之二為適度，始將上開面 額共計二百四十萬元支票，依被告指示交付王建殊代收等犯行，於法尚無違誤。並以 被告之第三審上訴意旨，指張瑞騰僅指證：「送二百四十萬元係答謝承包工程」，第 二審判決竟認定張瑞騰送款目的係「為期工程進行順利，建立良好關係」，有認定事 實不憑證據之違法云云，惟被告既有圖利之意思，且已表現於行為，犯罪即已成立， 顯然與論罪之判決無何影響。因認被告之上訴為無理由，乃予以駁回而告確定。則上 開判斷所為被告犯罪事實之認定，與吾人日常經驗所得之定則及理則上之論理法則並 無任何違背，自無認定犯罪事實與所採用之證據不相符合之違法情事。本件上訴人前 以確定判決認定張瑞騰係為期工程順利進行，建立良好之公共關係，與其所採用之證 據不符，及被告身為國宅處之主管，對於其機關與廠商訂立契約之履行與工程之監督 ，是否為其職務上之行為，未予調查，致其主管之職務與事務不分為理由，先後提起 非常上訴。本院以前開非常上訴皆無理由，業於七十八年十二月二十九日以七十八年 度台非字第一九七號、八十四年二月十五日以八十四年度台非字第五三號判決，分別 駁回在案。茲上訴人復以相同及相似之理由，提起本件非常上訴，任意指摘原判決之 審判違背法令，難謂有理由，仍應予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十四 日