最高法院刑事判決 八十五年度台非字第一四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十四年八月二十一
日第二審確定判決（八十四年度上易字第一○八六號，
起訴案號台灣台南地方法院檢
察署八十四年度少連偵字第三九號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按少年事件處理法第八十五條
所稱之『共同實施犯罪』與刑法第
二十八條所稱『共同實施犯罪』之用語相同，皆指共同
正犯，其主觀要件必須有共同
實行之意思，亦即二人以上有相互利用他人行為以完成犯罪之意思。從而可知，
共同
正犯必須共同朝一個目標協力並進。此與
賭博罪（對合或對行
必要共犯）之犯人係各
以自己之目的，相對而行各犯罪，亦即二人以上互以對方為對象，並於同一犯罪事實
，互為相對之行為，而各別成立犯罪之情形迥異。故少年事件處理法第八十五條之規
定，自不
適用與少年對合賭博之成年犯。否則非但有違罪刑法定，且將紛歧刑法共同
正犯理論之一貫性（如主文應否載共同法條及應否列二十八條，又同屬對合共犯之重
婚、通姦、
相姦罪、賄賂罪等，設一方為成年人，他方為少年時，成年犯是否亦應
加
重其刑等問題，均難合理解釋，請參見司法院第二廳編刑事
法律問題研究第七輯第三
則）。本件台灣台南地方法院八十四年度易字第一八一五號賭博案件判決，以被告基
於概括之犯意，自民國八十四年二月間某日起，在台南縣○○鎮○○街○○○號
公眾
得出入之場所，擺設賭博性電動機具一台，與不特定之賭客賭博財物，於同年三月七
日下午六時三十分許在上址，與未滿十八歲之少年吳○淵（民國00年0月0日生）
，以上開賭博性電動機具賭博時
為警查獲，
乃判處被告
連續犯刑法第二百六十六條第
一項前段之賭博罪，並依少年事件處理法第八十五條之規定加重其刑，
揆諸前揭說明
，該判決依少年事件處理法第八十五條加重其刑部分有適用法則不當之違法。被告上
訴台灣高等法院台南分院，於八十四年八月二十一日以八十四年度上訴字第一○八六
號判決時，疏未將一審不當之判決撤銷改判，竟予維持駁回被告之上訴，因此原審及
一審之判決，均有適用法則不當之違背法令，案經確定，並對被告不利，爰依刑事訴
訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按少年事件處理法第八十五條所規定之成年人與未滿十八歲之人「共同實施犯罪
」之用語，固與刑法第二十八條相同。但揆其立法目的，
厥在保護少年，以防止成年
人之影響、支配少年犯罪，故若成年人與未滿十八歲之少年共同實施犯罪，不問為任
意或必要共犯，均應有其適用。否則，關於責任年齡之規定，少年事件處理法為滿十
二歲，刑法為滿十四歲，遇有成年人與十二歲以上，未滿十四歲之人共同實施犯罪時
，因二人並不成立共同犯罪，該成年人豈非即不得依少年事件處理法第八十五條之規
定加重其刑﹖由該條另關於幫助少年犯罪，加重其刑之規定，已排除刑法第三十條有
關
幫助犯得減輕其刑規定之適用之法理，亦可推知其不必與刑法第二十八條為同一解
釋。準此，本件被告甲○○與未滿十八歲之少年吳○淵在公眾得出入之場所賭博財物
，雖不成立刑法第二十八條之共同正犯，但二人既同時在同一場所遂行一個犯罪行為
，為必要（對立）共犯，自仍不失為少年事件處理法第八十五條所謂：「共同實施犯
罪」。原判決因維持第一審依該條之規定，加重被告刑責之判決，於法即無不合，非
常
上訴意旨執在公眾得出入之場所賭博財物罪，其對賭之雙方並非刑法第二十八條之
共同正犯，指第一審及原審依少年事件處理法第八十五條之規定，加重被告刑責為違
背法令，
洵屬誤會，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十四 日
Ｖ