最高法院刑事判決 八十五年度台非字第一六○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告過失傷害案件，對於台灣桃園地方法院中華民國八十一年六月二十九
日第一審確定判決（八十一年度交易字第一四八號，
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢
察署八十一年度偵字第六九六號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按判決不
適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三
百七十八條定有明文。又受
有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執
行而
赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為
累犯，加重本刑至二分之一，為
刑法第四十七條所明定。本件被告曾於七十年間犯陸海空軍刑法第八十四條規定之結
夥搶劫罪，經臺灣高等法院於七十一年二月二十二日以七十一年度重上訴字第三號判
處有期徒刑十五年確定。執行至七十七年，因合於中華民國七十七年罪犯減刑條例減
刑之規定，經
裁定減為有期徒刑十年，於八十年四月二十八日執行完畢。有刑案資料
作業個別查詢報表一份附於
偵查卷第五頁
可考。被告在原審
調查程序中，亦曾
自承已
受徒刑之執行完畢。其於執行完畢後未逾五年之八十年九月九日再犯本件業務上
過失
傷害罪，自屬累犯，應依刑法第四十七條
加重其刑至二分之一。原審無視卷內所附上
開資料之存在，亦不於審判
期日調查其是否合於累犯之規定，遽予判決，而未論以累
犯，顯屬違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非
常上訴，以資糾正。」等語。
本院按依法應於
審判期日調查之
證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴
訟法第三百七十九條第十款定有明文。而所謂「依刑事訴訟法應於審判期日調查之證
據」，指該項證據在客觀上為法院認定事實及適用
法律之基礎者而言。此種證據，未
予調查，其判決為
當然違背法令，已經司法院大法官會議釋字第二三八號解釋在案。
且非常上訴，
乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法，依法應於審判期日調
查之證據未予調查致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬
判
決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院
大法官會議釋字第一八一號解釋在案。次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或
有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本
刑至二分之一；刑法第四十七條定有明文。而
事實審法院於審判之際，對於有罪
科刑
之被告，有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院
認定事實與
適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應
依職權加以調查，倘
被告確係累犯而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即為上開第
十款之範圍，其判決當然為違背法令。本件被告甲○○於八十年九月九日犯業務過失
傷害罪，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴（八十一年度偵字第六九六號）
，而依卷內資料被告於七十年間曾犯陸海空軍刑法第八十四條之結夥搶劫罪，經臺灣
高等法院判處有期徒刑十五年確定（七十一年度重上訴字第三號），於執行
期間，因
合於中華民國七十七年罪犯減刑條例減刑之規定，復經該院裁定減為有期徒刑十年確
定（七十七年度聲減字第八三六九號），於八十年四月二十八日執行完畢；有臺灣桃
園地方法院檢察署「刑案資料查註紀錄表」
可稽，且經被告供承屬實。則被告係於前
開有期徒刑執行完畢五年內再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條之規定，應構
成累犯。然原判決未加調查其
前科資料及是否構成累犯之要件，致未適用刑法第四十
七條論以累犯並加重其刑，竟
諭知：「被告從事業務之人，因業務上之過失傷害人，
處有期徒刑陸月，如
易科罰金以參拾元折算壹日。」
揆諸前開說明，其判決當然為違
背法令。案經確定，非常
上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決此項違誤，尚非不
利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 炳 煌
法官 洪 文 章
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 八 日