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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第一六一號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　甲○○ 右上訴人因被告過失傷害更定累犯之刑案件，對於台灣高等法院中華民國八十二年四 月二十日第二審確定裁定（八十二年度抗字第一三三號），認為違法，提起非常上訴 ，本院判決如左： 主 文 原裁定及第一審之裁定均撤銷。 檢察官之聲請駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三 百七十八條定有明文。又刑法第四十八條規定，得依同法第四十七條之規定更定其刑 者，以裁判確定後發覺為累犯者為限。如在審判程序中或判決確定前即已發覺被告為 累犯，應逕以累犯論科或依上訴程序請求改判，殊無待判決確定後，再更定其刑之餘 地。又更定累犯之刑之裁定，屬適用刑罰之裁判，其效力與科刑判決無異。於確定後 發覺該裁定違法，自得提起非常上訴（二十一年度非字第一五二號判例參照）。本件 被告曾於七十年間犯陸海空軍刑法第八十四條規定之結夥搶劫罪，經臺灣高等法院判 處有期徒刑十五年確定，執行至七十七年，因合於中華民國七十七年罪犯減刑條例減 刑之規定，復經臺灣高等法院裁定減為有期徒刑十年確定，於八十年四月二十八日執 行完畢。又於八十年九月九日再犯業務上過失傷害罪，固係累犯。惟查被告前開曾犯 結夥搶劫罪經判處罪刑確定，並已執行完畢，尚未逾五年之前案資料，在臺灣桃園地 方法院八十一年度偵字第六九六號卷第五頁「刑案資料作業個別查詢報表」有詳細之 記載。被告在臺灣桃園地方法院審理其業務過失傷害罪之調查程序中，亦自承其曾因 犯結夥搶劫罪被判處有期徒刑，於八十年四月二十八日執行完畢，有筆錄為證。足徵 臺灣桃園地方法院在審理被告過失傷害案件程序中、判決前，已發覺被告係累犯。乃 竟於判決時不論以累犯，於判決確定後，依檢察官之聲請，以裁定更定其刑為有期徒 刑七月，揆諸首開規定與說明，顯屬違法。案經被告抗告，原審未予糾正而駁回被告 之抗告，同屬違誤。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第 四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。 本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次 按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯 者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，為刑法第四十七條、第四十八條前段所規定 。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確 定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時如發覺被 告有累犯之事實，自應論以累犯並依法加重其刑；倘已發覺為累犯而於判決時漏論累 犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第四十 八條前段之規定予以更定其刑。本件被告甲○○於八十年九月九日犯業務過失傷害罪 ，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴。而臺灣桃園地方法院於調查程序中， 該案偵查卷（臺灣桃園地方法院檢察署八十一年度偵字第六九六號）內已有被告曾犯 陸海空軍刑法第八十四條之結夥搶劫罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑十五年確定（ 七十一年度重上訴字第三號），於執行期間，因合於中華民國七十七年罪犯減刑條例 減刑之規定，復經臺灣高等法院裁定減為有期徒刑十年確定（七十七年度聲減字第八 三六九號），於八十年四月二十八日執行完畢之臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查 註紀錄表可稽，且有被告供承曾犯結夥搶劫，被判處有期徒刑十五年，於八十年四月 二十八日執行完畢之筆錄可憑。然原審於判決時，竟未依刑法第四十七條論以累犯並 加重其刑，諭知：「被告從事業務之人，因業務上之過失傷害人，處有期徒刑陸月， 如易科罰金以參拾元折算壹日。」（八十一年度交易字第一四八號），並已確定。依 此以觀，臺灣桃園地方法院於審理前述被告業務過失傷害案件之調查程序中，已經發 覺被告有構成累犯之情事，雖於判決時，未論以累犯並加重其刑，依前開說明，並非 於判決確定後始發覺為累犯，即無於判決確定後再依刑法第四十八條前段之規定更定 累犯之刑之餘地。乃台灣桃園地方法院依據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以判決確 定後發覺為累犯為由聲請更定其刑，竟適用刑法第四十七條、第四十八條（前段）裁 定甲○○從事業務之人，因業務上之過失傷害人，累犯，更定其刑為有期徒刑柒月（ 八十一年度聲字第一一五三號）。揆諸上開說明，自有適用法則不當之違法。而被告 對該裁定不服提起抗告，原裁定（臺灣高等法院八十二年度抗字第一三三號）竟予維 持，駁回被告之抗告，於法同有違誤。而此項裁定與實體判決有同等之效力。案經確 定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定及第一審 之裁定均撤銷，另諭知檢察官之聲請駁回，以資救濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 四 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 炳 煌 法官 洪 文 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 八 日 Ｑ