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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第一七三號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　甲○○ 　　　　　　　乙○○ 右上訴人因被告等詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年十月十九日第二審 確定判決（八十四年度上易字第二○四四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八 十三年度偵字第六八五三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。 理 由 非常上訴理由稱：「按證據之證明力雖屬於事實審法院自由判斷之職權，而其所為判 斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。苟證據之本身如有瑕疵，則在瑕疵究明以前 ，遽為有罪之根據，即難謂為違（適）法，貴院五十三年台上字第二○六七號及卅二 年上字第九七一號分別著有判例。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用 法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴 訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解 釋有案，查原判決撤銷一審為被告甲○○、乙○○諭知無罪之判決，而依共同詐欺罪 各處有期徒刑八月，而認定被告二人策劃籌設「你會紅平價ＫＴＶ公司」為榥子，執 有股票及繳款收據者，即可成為正式股東，致告訴人林菊妹、蔡朝堂、戴明福、鄭振 墘四人陷於錯誤，共繳新台幣（下同）二百八十萬元，詎其取得上開款項後，除支付 少部分裝璜費用或生財器具外。餘皆花用殆盡。以甲○○名義簽發支付工程款之支票 亦不兌現。復不出面解決，且其兄妹二人迄未出資等事實，係依據告訴人等之指訴為 論據；惟查被告甲○○為籌設「你會紅ＫＴＶ公司」曾有完善計劃，並已租用告訴人 林菊妹之夫溫光郎所有坐落泰和路一六九號二樓為營業所，予以裝璜完畢，且推溫光 郎為董事長、甲○○為總經理，蔡朝堂為監事。有告訴狀所附相關資料（附偵卷四至 九頁）及會議紀錄（附易卷）足憑，其因發包各項工程，已支付黃偉業之玻璃款十五 萬元，蘇武本之冷氣空調款卅萬元、吳維漢之水電工程款廿萬元、楊忠霖鐵工工程款 十四萬元、房租五萬五千元、以及電費等零星費用等共給八十六萬元，有其提出之陳 報狀所附現金支付傳票、發票、請款單收據，送貨單附卷為證（見易卷證四），而其 向高雄市遠東ＫＴＶ洽購之中古視聽器材一批（即放影機）雖無發票或收據，然經原 遠東ＫＴＶ經理楊士毅到場供證在卷，溫光郎雖供稱：「我們是去唱歌，觀東西後來 就回來了，不知有談此事。」然其已供明「因他房租只給我一個月……我意指該器材 是用來抵房租，參以會議紀錄紀明：『經高雄運回錄放影機廿部……』足徵被告所供 非虛，該批器材據該被告供稱：係以其在新竹市第五信用合作社之支票五張支付，共 一百卅八萬七千八百元另付現款六十萬元，復有該合作社支票存款交易明細表附卷可 稽（見易卷證三，八十一年八月十二日六三三四號卅五萬元、同月卅一日六三三八號 三萬七千八百元，九月十四日六三三五號卅萬元、十月十二日六三三六號卅萬元、十 一月十一日六三三七號四十萬元）連同以上各項工程等費用、顯已超過被告所收告訴 人之股款二百八十萬元，足徵被告於籌設公司之始，並無意圖不法而詐騙告訴人之股 款甚明。詎原判決以證人楊士毅與被告有叔姪關係，而採信有利害關係之溫光郎之證 言；且分期付款買賣為商場所習見，竟以被告無法說明一次價購何以分五次支付支票 ，一次支付現金之原因、復不依職權向新竹市第五信用合作社調取上開支票究係何人 所提領，並傳訊高雄市遠東ＫＴＶ負責人有無領到該項票款一百卅八萬七千八百元及 收到現款六十萬元，妄指被告無法舉證上開支票確係支付中古器材之價款，及不足為 支付二百萬元之證明，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及採證違背經驗法則之 違法。至於該被告另付木工張邦基裝修天花板、隔間及舞台等之票款一百七十萬元未 有兌現，據供因其經營之廣告公司被人倒債，致無法依其所認股份出資，而被解除股 東身分，離開公司。亦有其與溫光郎於八十一年十一月五日簽訂之契約書附卷可按（ 附易卷證一）該項木工裝璜既為溫光郎及告訴人等所接管、亦難認其係屬詐欺，末查 被告乙○○僅邀告訴人鄭振墘入股，並曾任籌備會紀錄，尤難認係詐欺，乃原判決認 定被告兄妹於取得告訴人等二百八十萬元後，除支付少部分裝璜費用或生財器具價錢 外，餘皆花用殆盡，對於不能兌現之支票，亦不出面解決，遽依共同詐欺罪判刑，復 有認定事實與所採用之證據不相符合之違法，案已確定，且於被告等不利，爰依刑事 訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴」等語。 本院按應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者 ，該判決即屬違背法令。本件據被告甲○○提出「投資計劃案」、「股東會議紀錄」 、「已給付玻璃款十五萬元、冷氣空調款卅萬元、水電工程款廿萬元、鐵工工程款十 四萬元、房租五萬五千元及電費等零星費用共八十六萬元之現金支出傳票、發票、請 款單、送貨單」，及向高雄市遠東ＫＴＶ店洽購中古視聽器材乙批，支付該價款之支 票存款交易明細表等證據，辯稱：本件合夥投資計劃原有完善之規劃，並經多次會議 ，惟因伊所經營之廣告公司被人倒債，致財力不足，無法依所認股份出資，且因合夥 人間意見不一，已於八十一年十一月十四日解除伊之股東身份，其間伊曾與蔡朝堂赴 高雄市向遠東ＫＴＶ店洽購中古視聽器材一批，現該器材已運交。伊並將木工、玻璃 、冷氣空調、水電、鐵工等工程分別發包予張邦基、黃偉業、蘇武本、吳維漢、楊忠 霖等人施作，除依約給付中古視聽器材價款約二百萬元外，其餘尚零星支付共八十六 萬五千餘元，確無詐欺犯行云云。證人即高雄市遠東ＫＴＶ店經理楊士毅亦到庭為有 利於被告之證言，另證人即告訴人林菊妹之夫溫光郎亦證稱：有看到運到之器材等語 （第一審卷八十四年二月十四日筆錄）。則為判斷被告二人有無詐欺意圖，自應詳查 上開證據，究明被告二人於收受告訴人之投資款後，有無用於各該支出﹖是否有「除 支付少部分裝潢費用或生財器具價格（款）外，餘皆花用殆盡」之詐欺犯行。乃原審 竟對被告提出之現金支出傳票、發票、請款單、送貨單及載明「經高雄運回錄放影機 廿部」之股東會議紀錄等證據，未詳查該私文書是否真正，即置而未論，對溫光郎上 開有利於被告之證言不予採信，片採其不利之證言為判決基礎。且按分期付款買賣， 為商場所習見，原審如認楊士毅之證言及被告提出之支票存款交易明細表尚有可疑， 亦應向付款銀行新竹市第五信用合作社查明提示該明細表所示支票之人，並傳喚高雄 遠東ＫＴＶ店負責人，究明有無出售及交付中古視聽器材一批予被告，是否兌領各該 票款及收受被告給付之六十萬元貨款，查明事實真相。原審未予調查，僅以「楊士毅 與被告有叔姪之親戚關係」，即認「所為證言有偏頗之虞，難期真正」，並以「被告 所提之支票存款明細表所示，乃自八十一年八月十二日至八十一年十一月廿日之支票 支付情形，除無法說明乙次價購何以分五次支付支票，一次現金付現之原因，亦無法 舉證上開支票確係支付中古器材之價款」云云，認「所提上開明細表尚不足為其支付 中古器材二百萬元之明證」，自難謂無應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法 令違誤之違法，且顯然影響於被告是否收受告訴人之投資款二百八十萬元後，「除支 付少部分裝潢費用或生財器具價格（款）外，餘皆花用殆盡」之認定基礎。案經確定 ，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，由原 審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十二 日