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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第一九一號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八 十四年十二月五日第二審確定判決（八十四年度上易字第二四三五號，起訴案號：台 灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第二○七九號），認為違法，提起非常上訴， 本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「本件原判決將第一審台灣南投地方法院八十四年度易字第四七○ 號之對被告甲○○所為有罪判決撤銷，改為諭知免訴之判決，其理由無非以被告被訴 自民國八十二年三月十七日起至同年五月十日十五時許回溯六至四十八小時內之某時 止，在南投縣南投市某處連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命多次之犯行，與其 自八十三年九月十日起至八十四年一月二十三日止，在南投縣名間鄉等處非法吸用安 非他命係基於概括犯意反覆實施之連續犯為裁判上一罪，其後之行為業經台灣南投地 方法院於八十四年七月三十一日，以八十三年度訴字第二六○號判處有期徒刑七月確 定，原判決應予撤銷諭知免訴云云。惟查刑法上之連續犯，必須基於一個概括之犯意 ，連續數行為而犯同一罪名，始能成立，如果每次犯罪係各別起意，縱令所犯罪名相 同，亦不得以連續犯論，貴院五十九年台上字第二四五八號判例可供參考。本件被告 於犯本案即自民國八十二年三月十七日起至同年五月十日止之非法吸用安非他命罪後 ，即因另案經通緝，緝獲後於同年五月十二日送監執行徒刑，至次年八月二十四日執 行完畢，其後案亦即原判決所指之台灣南投地方法院八十三年度訴字第二六○號判決 所認定之事實係其另案執行完畢出監後所為，不僅已據被告於本案第一審審理中供明 在卷（見一審卷第三四、三五頁），且該後案判決之事實欄亦載明被告於執行完畢後 另行起意而吸用安非他命而應論以累犯（見二審卷二一頁反面）。且就一般情形，被 告之長達一年三月在監執行期中自無從基於概括犯意，繼續反覆非法吸用麻醉藥品， 前後兩案顯非基於概括犯意而為之，依上引之判例意旨，自難論以連續犯。又被告於 本案所為供述其另案在監執行之事實，除有上引筆錄可供查考外，復有台灣南投地方 法院檢察署刑案資料查註紀錄表附八十四年偵字第二○七九號卷第二、三兩頁可稽， 此項紀錄表以及被告之供述，均關係被告犯罪事實之認定，在客觀上即有調查之必要 性，又非不能調查，其未予調查，應有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定應於審 判期日調查之證據而未調查之違法。又證據之證明力雖由法院自由判斷，但其證據如 顯與事理有違，即不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項亦有明文 規定。本件被告於原法院審判中因自稱前後兩案均係連續行為。但其二案犯罪期間， 曾經在監執行為之隔斷長達一年三個月之久，在監執行期中顯無可能繼續非法吸用安 非他命，已如前述，原判決竟依據被告之辯解，認係連續犯，並於判決理由說明其判 斷之依據：『揆諸吸用安非他命者，長久時日多次慣常吸用，無非基於概括犯意反覆 ……其為連續犯應無疑義』云云。忽視被告有在監長期執行，不能反覆基於概括犯意 為之之事實。其因此所為之證據判斷，即與事理有違。不能作為判決之依據，竟仍依 此對被告為免訴判決，自有判決不適用證據法則之違背法令。又上引之原判決此段指 被告前後兩案之犯罪事實，係基於概括犯意反覆為之理由與卷內所存證據，足認其在 監執行長達一年三月之久無法反覆為之證據有違。顯有證據上理由矛盾，致適用法律 違誤之違法。案經判決確定，應依刑事訴訟法四百四十一條、第四百四十三條提起非 常上訴，以資糾正。」等語。 本院按非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，尚若非常上訴理由係 對卷宗內同一證據資料之證明力持與原判決相異之評價，而憑持己見漫指原判決認定 事實不當，與卷內證據有違，進而指摘原判決就該證據未詳加調查，有依法應於審判 期日調查之證據而未予調查之違誤及採信被告之辯解為違背經驗法則及論理法則，即 係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴係以統 一法令適用之本旨有違。查原確定判決係採信被告甲○○在原審所稱其自八十二年至 八十四年間非法吸用安非他命之犯行，係基於概括犯意為之之辯解，並以被告自八十 三年九月十日至八十四年一月二十三日止，連續非法吸用安非他命之行為，業經台灣 南投地方法院於八十四年七月三十一日以八十三年度訴字第二六○號刑事判決判處有 期徒刑七月確定，有該判決書正本在卷可稽，因認被告被訴自八十二年三月十七日起 至同年五月十日回溯六至四十八小時內之某時止，連續多次吸用安非他命之犯行，與 上開已判刑確定部分，為連續犯之裁判上一罪，其部分犯行既經判決確定，其既判力 自應及於全部，因而撤銷第一審之科刑判決，改為諭知免訴之判決，於判決理由內已 說明其取捨證據之理由，參酌本件事實發生在台灣南投地方法院八十三年度訴字第二 六○號案件宣示判決日之前，尚難認其取捨證據之論斷有何違背法令之處。查被告於 第一審審理時供稱：「我在八十三年八月才執畢，八十二年我在監執行，是八十二年 五月執（行）至八十三年八月，我在八十三年底出來後，仍有吸安（指安非他命）， 八十三年九月也有吸。」，所述核與偵查卷內所附刑案資料查註紀錄表所載前科及執 行情形相符，原審於審理時已提示第一審之審判筆錄並告以要旨，有審判筆錄可稽。 非常上訴意旨，徒憑己意，漫加指摘原判決採證認事之職權行使有違經驗法則及論理 法則，且與卷內所存前科執行情形之證據有違，及任意指摘原審有未詳查被告於八十 二年五月十二日至八十三年八月二十四日在監服刑之執行情形為調查職責未盡致適用 法令違誤而顯然於判決有影響之違背法令情形，尚嫌誤會。應認本件上訴為無理由， 予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十八 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十七 日