最高法院刑事判決 八十五年度台非字第二○四號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 嚴正聰
右
上訴人因被告盜匪案件，對於台灣彰化地方法院中華民國八十二年八月二十七日第
一審確定判決（八十二年度訴字第三○五號，
起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八
十一年度偵字第六九五四、九五三二、九五五六號），認為違法，提起
非常上訴，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按判決不
適用法則，或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
三百七十八條定有明文。本件原判決認定被告嚴正聰與許學偉、梁維和及綽號『世子
』之不詳姓名成年男子，基於共同
意圖為自己不法所有之
概括犯意，自民國八十一年
五月間至八十一年七月十六日止，嚴正聰先後二次，如原判決附表㈡編號五、八所示
時地，或二人或三人，分持開山刀，中共製黑星手槍及玩具手槍，以附表所示之強暴
方法，致使各該被害人不能抗拒，而強取洪榮三、林慶明等人之財產（詳如原判決附
表㈡編號五、八所示），所搶得之財物現款部分，朋分花用殆盡
等情。因認被告嚴正
聰係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑
法第一百八十六條之罪，並以被告所犯盜匪罪與各該次
持有槍、彈之行為間，有方法
結果之牽連關係，應從一重之盜匪罪
處斷。其先後二次之盜匪
犯行，時間緊接，所犯
犯罪
構成要件相同，顯係基於概括之犯意而反覆為之，應依
連續犯之規定論以一罪，
固非無據。惟查被告犯盜匪罪時所
攜帶之玩具手槍、子彈，如可供軍用，依槍砲彈藥
刀械管制條例第十三條之一之規定，即應適用刑法第一百八十七條論擬，如不能供軍
用，但因具有殺傷力，則係犯上開條例第十條第三項、第十一條第三項之罪，原判決
認犯刑法第一百八十六條之罪，
顯有未當。又被告與許學偉、梁維和犯盜匪罪時（如
原判決附表㈡編號八）所攜帶之玩具手槍一枝，雖於共犯許學偉、梁維和之罪刑內，
已同時
諭知
沒收，但此應沒收之
諭知，對被告而言，仍不失為
從刑，
乃原判決置應予
沒收之玩具手槍於不問，於法亦有違誤。依
首揭說明，原判決自屬違背法令，案經確
定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按非常上訴旨在糾正
法律上之
錯誤，藉以統一法令之適用。故非常上訴審應以原
判決所確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤。
查本件原確定判決並未將梁維和所有，持之與被告及許學偉共同強盜用之玩具手槍，
列入原確定判決附表㈠所示梁維和未經許可無故持有之槍枝中。而依原判決事實欄及
其附表㈡編號五、八號所示，亦僅記載被告與其他共犯分持玩具手槍一把，資為作案
工具，並未認定記載該玩具手槍有何殺傷力或可供軍用，亦未認定其可發射金屬或子
彈，而為槍砲彈藥刀械管制條例所
列舉之槍枝。是原確定判決並未認定該玩具手槍為
可發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍枝，則原確定判決顯未認被告持該玩具手槍之行
為觸犯刑法第一百八十六條之罪。又原確定判決亦未認被告有未經許可無故持有子彈
情事，自亦未認定被告因持有子彈而犯刑法第一百八十六條之罪。非常
上訴意旨謂原
確定判決認定被告持有玩具手槍及子彈，觸犯刑法第一百八十六條之罪，有適用法則
不當之違法云云，顯非依原確定判決所確定之事實而為指摘，難認為有理由，應予駁
回。又按非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決，所設之救濟方法。若僅係單純文
字漏寫，而其援引之論罪
科刑法條並無錯誤，且顯然於判決無影響者，既不得提起第
三審上訴，自亦不得為非常上訴之理由。本件原確定判決，事實欄既認定被告與梁維
和、許學偉共同持梁維和所有之玩具手槍強盜被害人之財物，理由欄亦說明該玩具手
槍為被告等實施犯罪行為所用之物，且為共犯梁維和所有，分別於被告等（即梁維和
、許學偉及被告）之
宣告刑內併予宣告沒收，並引用刑法第三十八條第一項第一款。
是其主文欄未於被告之
主刑之下記載玩具手槍一枝沒收字樣，
祇係單純文字漏寫，尚
與判決不適用法則之違法情形不相適合，且該玩具手槍又已於共犯梁維和、許學偉之
主刑下，諭知沒收，則上開漏寫，顯然於判決不生影響。非常上訴意旨，執此指摘原
判決違背法令，尚有誤會，其上訴
難認有理由，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文
中 華 民 國 八十五 年 八 月 八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 十五 日