最高法院刑事判決 八十五年度台非字第二○七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告違反藥事法案件，對於台灣板橋地方法院中華民國八十四年六月十五
日第一審確定判決（八十四年度訴字第一○三六號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢
察署八十四年度偵字第三一七號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「依刑事訴訟法應於審判
期日調查之
證據而未予調查，訴訟程序即
係違背法令，且顯然於判決有影響者，其判決當然為違背法令。（刑事訴訟法第三百
七十九條第十款、第三百八十條、司法院大法官會議釋字第二三八號解釋
參照）。次
按緩刑之
宣告以受二年以下
有期徒刑、
拘役或
罰金之宣告，而未曾受有期徒刑以上刑
之宣告，且認以暫不執行為
適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，刑法第七十四
條定有明文。查本件被告甲○○因違反藥事法案件，經台灣板橋地方法院於八十四年
六月十五日以八十四年度訴字第一○三六號判決（以下稱後案）甲○○明知為禁藥而
牙保，處有期徒刑六月，緩刑三年，於同年七月十七日確定。惟查被告前曾因違反麻
醉藥品管理條例案件，經同法院八十四年一月二十六日以八十四年度訴字第一○○號
判決有期徒刑四月，被告上訴台灣高等法院，該法院於八十四年五月十九日以八十四
年度上訴字第一八七九號判決有期徒刑六月確定（以下稱前案）各在案。被告既經前
案判處有期徒刑六月，依刑法第七十四條，則後案不得為緩刑之宣告。
乃原法院就後
案審理時，對應於
審判期日調查之證據，即前案之判決結果未予調查，其訴訟程序即
係違背法令，以致未能於犯罪事實欄記載前案犯罪已受宣告有期徒刑六月確定，竟為
緩刑之宣告，足徵顯然於原判決有影響，
揆諸前開說明，顯屬判決當然為違背法令。
案已確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資匡
正。」等語。
本院按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其訴訟程序即係違背法令，且顯然於
判決有影響者，其判決當然為違背法令。次按依刑法第七十四條之規定，得宣告緩刑
者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或
赦
免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件之一。是凡在判決前已經受有期
徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告
犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不
得復宣告緩刑。本件被告甲○○於八十三年八月間至同年十二月四日止，基於
概括犯
意，連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命之
犯行，經台灣高等法院於八十四年五
月十九日以八十四年度上訴字第一八七九號刑事判決，科處有期徒刑陸月確定，有該
案卷
可稽。則被告在八十三年十月三十日，犯明知為禁藥而牙保罪，經原審於八十四
年六月十五日以八十四年度訴字第一○三六號判決時，因被告前已受有期徒刑之宣告
確定，即不合於緩刑之條件，依法不得
予以宣告緩刑。乃原法院於審理時，對應於審
判期日調查之證據，即卷內台灣板橋地方法院刑案被告院內索引卡紀錄表及台灣高等
法院檢察署刑案紀錄簡覆表
所載前案之判決結果，未詳予調查明白，以致誤為緩刑三
年之宣告，其訴訟程序之違背法令，顯然於判決有影響，其判決當然為違背法令。案
經確定，上訴人提起非常上訴，執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應
僅將其關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 十五 日