最高法院刑事判決 八十五年度台非字第二一五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因朱塗城自訴被告
詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年八月十一
日第二審確定判決（八十四年度上更㈠字第一○號，自訴案號：台灣新竹地方法院八
十二年度自字第七一號），認為部分違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按判決
適用法則不當，其判決為違背法令。又依刑事訴訟法應於
審判
期日調查之
證據而未予調查者，其判決
當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十八
條及同法第三百七十九條第十款分別定有明文。本件原判決之事實認定被告甲○○之
有訴訟詐欺
犯行，而使台灣新竹地方法院
陷於錯誤，以八十一年度執字第二四五三號
（案號有誤，應為二五四三號）執行查封朱塗城所有口公舘段二七、二七－一地號二
筆田地，竟圖繼續執行至獲得一債兩討滿足受償始甘，而不將上開土地撤銷查封，亦
不將已清償之上開一百萬元抵押權登記
予以撤銷，因該查封土地尚未拍賣，致未因執
行而受償，
乃於判決理由中說明被告之訴訟詐欺行為，並未因執行而受償，係犯刑法
第三百三十九條第三項之罪云云。惟查被告持以
聲請台灣新竹地方法院八十一年度執
字第二五四三號案件，經查封後因土地上設定高額之抵押權，拍賣無實益，經原法院
於八十一年十一月三日發給新院成執乙三字第四一○○七號債權憑證結案。茲被告又
於次年五月二十日復檢具該債權憑證聲請原法院對本案之
自訴人為強制執行，經原法
院分八十二年度執字第一五一七號予以強制執行，另行查封自訴人所有之新竹市○○
○段六九三－五、六九三－八兩筆土地，於拍賣前之同年八月三十日，由債務人即自
訴人提出新台幣一百二十四萬六仟元當場向被告清償後撤銷查封，有上開執行案卷
可
稽，被告並非僅受償新台幣一、一五一、五四四元，依原判決之論斷理由，被告之利
用法院強制執行程序而詐取財物，顯屬已遂。有關被告第三度聲請法院對自訴人為強
制執行，業經被告於本案審判中以答辯狀加以說明在卷（見上更㈠字第十號卷第四十
三頁正面），其於受命推事
訊問中亦曾說明有關該號執行案卷之執行（見同上卷第八
一頁反面）是被告第三度對自訴人為強制執行，關係被告之訴訟詐欺行為是否未遂至
巨，自有調查之必要性，其未予調卷查明，即遽認被告之行為係屬未遂，應有應於
審
判期日調查證據而未予調查之違法。又被告既於答辯狀中
自承第三度執行後已受清償
，原判決之事實指未受清償而未遂，顯與卷內之證據資料不符，不僅有證據上理由矛
盾之違法，其對已遂之詐欺行為，論處未遂，亦有判決適用法則不當之違法。案經確
定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤，而顯然於判決有影響
者，該項確定判決，即屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規
定之適用，經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋
可按。本件原判決認定被告
甲○○明知已無債權存在，竟
意圖一債兩討，將朱塗城簽發作為新台幣（下同）一百
萬元借款憑證之本票一張聲請對朱塗城以八十一年度票字第八○三號
裁定准許強制執
行並持以執行，致使法院陷於錯誤以八十一年度執字第二五四三號執行查封朱塗城所
有坐落口公館段二七、二七－一地號二筆田地，因該查封土地尚未拍賣，致未因執行
而受償
等情，乃判處刑法第三百三十九條第三項第一項之詐欺未遂罪。惟該執行案件
經執行法院於民國八十一年十一月三日發給新院成執乙三字第四一○○七號債權憑證
結案，被告又於八十二年五月二十日檢具該債權憑證聲請執行法院對債務人朱塗城為
強制執行，經分八十二年度執字第一五一七號，查封朱塗城所有坐落新竹市○○○段
六九三－五、六九三－八兩筆土地，於拍賣前之同年八月三十日，由朱塗城提出一百
二十四萬六千元向被告清償後撤銷查封，有該執行案卷可按。被告利用強制執行程序
而詐取財物，顯屬
既遂。有關被告聲請執行法院再度為執行之情形，業經被告於審判
中以答辯狀加以說明（見上更㈠卷第四三頁正面），其於
受命法官調查時，亦曾說明
有關該號之執行案卷（見上更㈠卷第八一頁背面），故被告最後對朱塗城執行之結果
如何，關係詐欺行為是否未遂﹖自有調查之必要性，原判決未予調查，遽認被告之行
為尚屬未遂，有應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤之違背法令，且與
卷內證據資料不符。案經確定，非常上訴指以指摘，洵有理由，惟原判決此部分尚非
不利於被告，應由本院將原判決此部分撤銷以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 十四 日