最高法院刑事判決 八十五年度台非字第二二二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲 ○
右
上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年五月九日第二審確定
判決（八十五年度上易字第一八八四號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四
年度偵字第一六七八二號），認為部分違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按判決不
適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三
百七十八條定有明文。本件原判決以被告甲○與綽號「水美」之人，共同基於
意圖營
利之
概括犯意，自八十三年十二月間起至八十四年九月十九日止，在
公眾得出入之台
北縣板橋市○○○街○○○巷○○號處，設置「六合樂」簽賭卡號碼，連續提供該處
所為賭博場所，供給不特定之人簽賭，從中牟取利潤
等情，因認被告係共同
連續犯刑
法第二百六十八條之罪，固非無見，惟竟
諭知被告
拘役五十日如
易科罰金以三百元折
算一日。惟查刑法第二百六十八條之罪並無得處拘役之規定。其處以拘役即與
法定刑
不符，判決
顯有不適用法則之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第
四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條有明
文。查本件原確定判決認定被告甲○與綽號水美之不詳姓名人，基於共同意圖營利之
概括犯意，自民國八十三年十二月間起，在公眾得出入之台北縣板橋市○○○街○○
○巷○○號內，私設六合樂簽賭卡號碼，連續提供該處為賭博場所，供給不特定人簽
選賭博號碼，從中牟取利潤等情，因而適用刑法第二百六十八條論被告共同連續意圖
營利，
聚眾賭博罪，量處拘役伍拾日，如易科罰金以參佰元折算壹日。但刑法第二百
六十八條並無處拘役之規定，原判決竟量處被告拘役伍拾日，顯有不適用法則之違法
。案經確定，非常
上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原確定判決尚非不利於被告，應
由本院僅將原判決關於甲○違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 日