最高法院刑事判決 八十五年度台非字第二二三號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國八
十一年十月八日第二審確定判決（八十一年度上訴字第三○八號，
起訴案號：台灣花
蓮地方法院檢察署八十年度偵字第六四一號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷。
本件
公訴不受理。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按法院受理訴訟或不受理訴訴係不當及應於審判
期日調查之
證
據而未調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第五款、第十款
分別定有明文，次按現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判，但所犯為陸海空軍刑法及
其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限，國家安全法第八條
第二項亦有明定，末按犯罪及發覺均在任職服役中者，應受軍事審判，此觀事審判法
第一條第一項、第五條第二項規定自明。查本件被告甲○○於七十八年五月一日入
陸軍一五八五梯次服役，
惟於服務
期間因案停役，
復於竹什年二月廿七日回役，其於
回役後之服役期間，於八十年七、八月間至同年十月間止，因連續非法販賣化學合成
麻醉藥品安非他命，
迨八十一年一月廿八日經警查獲而被發覺，其至八十一年三月二
日始退伍
等情，分別有陸軍步兵第一一七師司令部八十三年三月十日法安字第○九
三一號、花蓮縣玉里鎮公所八十五年五月十七日八十五鎮兵字第五一一六號函附八十
二年執字第五六號及本案
偵查卷在案
可稽，則被告其犯罪及發覺均在任職服役中，且
所犯又非屬刑法第六十一條所列之罪，依首開規定，其犯罪即應由軍事審判機關審判
，
原審法院對於被告犯罪及被發覺之時，是否具有軍人身分，法院對之有無
審判權，
之具有調查之必要性之事項未予調查。即遽為審判，其判決當然為違背法令。案經
確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
本院按對於被告無審判權者，應
諭知不受理之判決；又法院受理訴訟或不受理訴訟係
不當者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百零三條第六款、第三百七十九條
第五款定有明文。次查現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判，但所犯為陸海空軍刑法
及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限；而其犯罪及發覺
均在任職服役中，應受軍事審判，此觀之國家安全法第八條、軍事審判法第一條第一
項、第五條第二項之規定自明。本件被告甲○○於民國七十八年五月一日入陸軍一五
八梯次服役，惟於服役期間因案停役，復於八十年二月二十七日回役。其於回役後之
服役期間，於八十年七月、八月間至同年十月間止，連續非法販賣化學合成麻醉藥品
安非他命，迨八十一年一月二十八日經警查獲而被發覺，而被告至八十一年三月二日
始退伍等情，有陸軍步兵第一一七師司令部八十三年三月十日法安字第○九三一號
函、花蓮縣玉里鎮公所八十五年五月十七日八十五鎮兵字第五一一六號函及八十一年
度偵字第三一○號卷
可按。則被告之犯罪及發覺均在任職服役中，且所犯又非屬刑法
第六十一條所列之罪，
揆諸首揭說明，其犯罪即應由軍法機關追訴審判。法院對之並
無審判權。就檢察官之起訴，自應依法
諭知不受理之判決。原審對於被告犯罪及發覺
均在任職服役中，法院對之無審判權之上開事證，未於調查，致
適用法令違誤，而為
實體上論罪
科刑之判決，顯屬
判決違背法令。案經確定，且不利於被告，非常
上訴意
旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理之判決，以資糾正
。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，第三百零三條第六款
，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 日