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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第二三號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　甲○○　女 右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十三年十二月十三 日第二審確定判決（八十三年度上易字第二一一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院 檢察署八十三年度偵字第一四三七二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決撤銷，由台灣高等法院高雄分院依判決前之程序更為審判。 理 由 非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三 百七十八條定有明文。又與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據，亦為同法第 一百五十五條第二項所明定。科刑判決所認定之事實與所援用之證據不相適合者，即 屬證據上之理由矛盾（貴院三十一年上字第一四一二號判例參照）。再應於審判期日 調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十 款定有明文，又法院因發見真實之必要，應依職權調查證據，同法第一百六十三條第 一項亦定有明文，且刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實，與所採用證據顯屬 不符，自屬違背法令，得提起非常上訴（見司法院大法官會議釋字第一四六號解釋） 。本件原確定判決認定被告犯有連續意圖營利，聚眾賭博罪，無非以獲案扣押之七 月十二日及七月十四日簽單二張（見警卷第十三頁、第十四頁），有被告綽號「蘭」 字之記載，被告亦不否認該「蘭」字為其所親自書寫，足見上開簽單為被告所有，另 扣有「楠七月十九日」簽單一張附警卷足按，雖被告否認上述簽單之數字等為其所書 寫，惟非不能委由不知情之他人代書，又被告於警訊時及本院審理中供稱其向別人簽 賭，每期簽賭新台幣（下同）四千至五千元左右，於檢察官偵查中則稱向一不詳姓名 之柱仔腳簽賭，七月十二日及十四日各簽一次，每次均簽賭一千多元，於原審（指第 一審）審理中則稱八十三年七月十二日簽賭九百八十元，七月十四日簽賭多少則忘了 云云，其於警訊、檢察官偵查中及原審審理中就其簽賭之金額所供皆不相同，況亦無 法供出其所謂自己簽賭之組頭之姓名、住址供查證，其辯稱未任組頭，僅有簽賭行為 尚難採信等情，為其主要論罪之基礎。按證據之證明力如何，因屬事實審法院得自 由判斷之職權，但其判斷仍應受經驗與論理法則之支配（貴院四十八年台上字第四七 八號判例要旨參照），又證據力之強弱，法院固有自由判斷之權，惟判斷證據力如與 經驗法則有違，即屬判決適用法則不當，原確定判決認定被告犯有連續意圖營利，聚 眾賭博罪行無非以獲案扣押之七月十二日及七月十四日簽單二張（見警卷第十三頁、 第十四頁）有被告綽號「蘭」之記載，被告亦不否認該「蘭」字為其所親自書寫，足 見上開簽單為被告所有，另扣有「楠七月十九日」簽單一張附警卷足按為主要依據。 經查本件被告自始至終均否認其有從事組頭之行為而查扣之簽有被告之綽號「蘭」字 簽單二紙充其量僅能證明參與簽賭，要不能單憑被告關於簽賭金額多寡之前後供述不 一及未能說出組頭之姓名、住址即認定本件被告是組頭亦即犯有意圖營利、聚眾賭博 罪行，原判決自難辭其有不依證據認定犯罪事實之違法，此項與認定事實不符之證據 ，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定，自不得採為認定被告觸犯上開罪名之依 據。又關於載有「楠七月十九日」之簽單既為被告所否認其書寫，其上之筆跡亦非被 告所書，復無其他證據證明係被告委由他人代書，乃原確定判決竟以推測之詞推定係 被告委由他人代書，顯與刑事訴訟法第一百五十四條之規定相違，且上述「楠七月十 九日」之簽單並無被告之任何簽名或註記已如上述，又係在公眾得以出入之場所－理 髮廳查獲，原判決以其非不能委由不知情之人代書，然究係何人代書未明確交代，此 與本件是否成立聚眾賭博罪有密切之關係，實應確切查明，令代書之人到庭作證說明 其代書之經過及內容據以判斷被告有無刑責，乃原法院未予調查遽行判決亦有應於審 判期日調查之證據，未予調查之違法。綜而言之，原判決竟以上述與事實不符之證據 ，為不合理之推斷，認定被告犯罪，其認定事實與所採用之證據，顯屬不符，揆諸上 開法條規定及說明，自屬採證違法，且亦有上述應於審判期日調查之證據，未予調查 之違法，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三 條提起非常上訴，以資救濟」等語。 本院按刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實，與所採用證據顯屬不符，自屬審 判違背法令，又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然 於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，亦應有刑事訴訟法第四百四十七 條第一項第一款之適用。本件原審撤銷第一審之判決，仍論被告甲○○連續意圖營利 ，聚眾賭博罪，判處有期徒刑七月，係以扣案之七月十二日及七月十四日簽單二張（ 見警卷第十二頁、第十四頁），有被告綽號「蘭」字之記載，被告亦不否認該「蘭」 字為其所親自書寫，足見上開簽單為被告所有，另扣有「楠七月十九日」簽單一張附 警卷足按，雖被告否認上述簽單之數字等為其所書寫，惟非不能委由不知情之他人代 書為其論據。但查被告始終否認有從事「組頭」之行為，且簽有被告綽號「蘭」字簽 單二紙，充其量僅能證明被告參與簽賭之事實，殊不能單憑被告關於簽賭金額多寡， 前後供述不一，及未能指出組頭之姓名、住址，遽認被告即係「組頭」亦即犯有意圖 營利、聚眾賭博犯行，此項與認定事實不符之證據，自不得採為被告犯罪之依據。又 關於載有「楠七月十九日」之簽單，被告否認為其所書，簽單上亦無被告任何簽名或 註記，且係在公眾得出入而係被告所經營之理髮廳內查獲，原判決以「楠」字非不能 委由不知情之人代書，然究係何人代書，簽單上「楠」字，究係所指何人，均未調查 審認，此與被告是否成立意圖營利、聚眾賭博罪，密切關連，乃竟未予調查，遽行論 罪，揆諸首開說明，其判決即屬違背法令。案經確定，上訴人提起非常上訴，執以指 摘，洵有理由。而上述違誤，對於被告應負意圖營利、聚眾賭博刑責與否，至有關係 ，顯然於判決有影響，自應由事實審切實查明，為維持被告審級利益，應將原判決撤 銷，由台灣高等法院高雄分院依判決前之程序更為審判，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 二 月 一 日