最高法院刑事判決 八十五年度台非字第二三七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 乙○○
丙○○
甲○○
右
上訴人因被告等走私案件，對於本院中華民國八十五年一月十
九日第三審確定判決（八十五年度台上字第三二五號，
起訴案號
：台灣台中地方法院檢察署八十三年度少連偵字第四四八、四六
八號），認為部分違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按『被告死亡者，應
諭知
不受理判決』，刑
事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。被告在第二審判決後上
訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第
三百九十三條第五款、第三百九十八條第二款、第三百八十七條
之規定，第三審之審判亦應有上開條款之
適用。又刑事訴訟法第
四百四十五條第二項規定『第三百九十四條之規定於非常上訴
準
用之』。從而被告死亡之事實，非常上訴仍得
依職權調查。本件
被告乙○○、丙○○、甲○○因違反懲治走私條例案件，經台灣
高等法院台中分院維持台灣台中地方法院第一審之判決，於民國
八十四年六月七日判處被告等罪刑，被告等不服提起上訴後，被
告乙○○、丙○○於八十四年○月○日死亡，被告甲○○亦於同
年○月○日死亡，有
渠等戶籍謄本附第三審卷
可稽（見第三審卷
第五二頁至第六○頁）。
詎原判決仍予維持對被告等
科刑判決，
將被告等在第三審之上訴駁回，按之
上揭說明，自屬違背法令，
且不利於被告。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第
四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按第三審法院得依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書規
定，就關於訴訟程序及得依職權調查之事項，調查事實者，必以
有合法之上訴存在為前提要件。而刑事被告於第三審上訴中死亡
，依法應
諭知不受理之判決者，亦以被告死亡在有合法上訴之後
者為限。如為不合法之上訴，則原第二審判決已因無合法之上訴
而確定，自難因
嗣後被告死亡，而使原不合法之上訴變為合法，
第三審法院即無從依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書之規
定，就被告死亡之事實加以調查，據以
諭知不受理之判決。本件
被告乙○○、丙○○、甲○○不服台灣高等法院台中分院第二審
之
科刑判決，於八十四年六月二十六日提起第三審上訴後，被告
丙○○、乙○○嗣均於同年○月○日死亡；被告甲○○亦於同月
○日死亡，固有渠等之戶籍謄本
附卷可稽。該項事實，於本院八
十五年度台上字第三二五號刑事判決評決
暨送達判決
正本之前，
均無此資料
可考。況且原確定判決係認被告等之上訴均違背
法律
上之程式，而依刑事訴訟法第三百九十五條前段之規定，從程序
上駁回被告等之上訴。是該被告等死亡前之上訴，既非合法，揆
之前揭說明，原判決對於被告等死亡之事實既無從加以調查，其
未將第二審判決撤銷改判諭知不受理，尚難指為違法。非常
上訴
意旨指摘原確定判決為違背法令，不無誤會，不能認為有理由，
應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十 日
Ｓ