最高法院刑事判決 八十五年度台非字第二四七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十五年六月十二日
第二審確定判決（八十五年度上易字第八一三號，
起訴案號：台灣雲林地方法院檢察
署八十五年度偵字第七四一號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決及第一審判決關於違背法令部份均撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按判決
適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八
條定有明文，又刑法第三百二十一條第一項第三款之携帶
兇器，
乃指行為人携帶兇器
有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所
問。竊盜携帶起子、鉗子，雖係供行竊之工具，然如客觀上足對人之身體、生命構成
威脅，仍應成立携帶兇器
竊盜罪，亦經最高法院七十四年第三次刑事庭會議決議在案
。本件原判決認定被告甲○○有二次竊盜前科，最後一次被判處
有期徒刑十月確定，
於民國八十三年十月十七日執行完畢，仍不知悔改，又
意圖為自己
不法之所有，於八
十五年二月十七日十一時四十分，在雲林縣口湖鄉頂湖村鎮安宮內，手持其所有之老
虎鉗將香油鐵箱之鎖剪斷，
著手竊取香油錢，尚未得手之際，為鎮安宮管理員呂象發
現，當場拉住甲○○，交由路過之警員處理，並扣得上開犯罪工具老虎鉗一把
等情。
依此事實，
參諸最高法院上開刑事庭會議決議，被告所為，自係犯刑法第三百二十一
條第二項、第一項第三款携帶兇器竊盜未遂罪。乃第一審判決，認被告係犯同法第三
百二十條第三項、第一項竊盜未遂罪，被告提起上訴後，原判決不予糾正改判，竟駁
回被告上訴，均有適用法則不當之違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十
一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又
刑法第三百二十一條第一項第三款之携帶兇器竊盜罪，其所謂携帶兇器，係指行為人
携帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思
，尚非所問。竊盜犯携帶鉗子，雖係供行竊工具，然如客觀上足以對人之身體、生命
構成威脅，仍應成立携帶兇器竊盜罪。原確定判決認定被告甲○○曾犯竊盜罪二次，
最後一次經法院判處有期徒刑十月確定，於民國八十三年十月十七日執行完畢，仍不
思悔改，復意圖為自己不法之所有，於八十五年二月十七日上午十一時四十分，手持
其所有老虎鉗一支，至雲林縣口湖鄉頂湖村鎮安宮，將香油錢箱之鎖剪斷，着手竊取
香油錢，尚未得手，即為該宮管理員呂象發現，當場
逮捕交由路過之警員處理，並扣
得老虎鉗一把等情，因認第一審判決論被告以竊盜未遂罪（為
累犯），處有期徒刑捌
月，老虎鉗壹把
沒收，為無不合，
予以維持，駁回被告在第二審之上訴。惟被告携帶
兇器老虎鉗一把竊取財物，依上說明，自應論以刑法第三百二十一條第二項第一項第
三款之加重竊盜未遂（為累犯）罪刑，乃第一審判決竟論被告以刑法第三百二十條第
三項第一項之普通竊盜未遂（為累犯）罪，原確定判決不察，未予糾正改判，遽予維
持第一審判決，均有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常
上訴意旨執以指摘，
洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決及第一審判決關於違背法令部分
撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十一 日