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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第二五七號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　甲○○ 右上訴人因被告業務侵占等罪案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十 月三十日第二審確定判決（八十四年度上訴字第六二六號，起訴案號：台灣高雄地方 法院檢察署八十一年度偵字第二四三二一、二四七七一、二五五一四、二五六六一、 二五七四七號，八十二年度偵字第九七、六○四等號），認為詐欺部分違法，提起非 常上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○詐欺部分撤銷，由台灣高等法院高雄分院依判決前之程序更為審判 。 理 由 非常上訴理由稱：「原確定判決事實欄認『甲○○係民友代書事務所之代書，為從 事業務之人，明知陳滄淇以借款人不動產資料透過其與其他代書向金主超貸一事，竟 與陳滄淇等共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，由陳滄淇交付借款人之不動產 所有權資料，甲○○連續將劉鳳嬌等二十二人設定高額抵押權與金主謝雅萍等人（如 附表二）』。理由欄謂：『被告甲○○係執業之代書，本件經其辦理設定抵押權之借 款人計二十二人之多，金額亦高達六千餘萬元（新台幣、下同）之鉅（詳如附表二所 載），乃其竟無詢問過任何借款人借款多少，並將借款親自點交與借款人，此均與常 情有悖』，『是被告甲○○所辯伊亦屬被害人云云，即非有據』云云。而依刑法第三 百三十九條第二項之詐欺得利，第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不 實文書，並以詐欺得利與行使登載不實文書有方法與結果之牽連關係，從一重之詐欺 得利罪處斷，將被告判處有期徒刑七月。惟查： ⒈本件超貸之結果，陳滄淇之所得為現款，自非財產上不法之利益，最高法院廿年非 字第一二二號判例：『詐得財物，乃現實之金錢，並非財產上不法之利益，原審未 引刑法第三百六十三條第一項（即現行法第三百三十九條第一項），誤引同條第二 項，殊屬不當』，可資參照。原確定判決既認被告為共犯，竟引用同法條第二項之 詐欺得利罪名論科，法條顯屬誤用，又有判決適用法則不當之違法。 ⒉借款戶黃平山部分，陳滄淇之企業社原委辦一百五十萬元，被告依慣例加二成設定 ，故設定為一百八十萬元，惟設定完畢之後，金主葉坤河至現場評估不動產之價值 ，僅願貸借五十萬元，而本件實際金主固為謝雅萍，惟係經由其友霍月娥介紹給葉 坤河，葉某再與被告洽辦，凡此均經霍月娥及葉坤河證明在卷（見偵二四七七一 卷五四頁－證五），而被告復已於訴訟當中陳明抵押權設定在先，因金主認為價值 不夠，僅願貸給五十萬元，並非故意提高金額設定等語。究竟是否設定在先，金主 才估價於後，事關被告有無犯罪之故意，乃原訴訟程序審未經調查明白，遽認被告 故意提高金額設定，使承辦登記之公務員作不實之登載，顯有應於審判期日調查之 證據未予調查之違法，依司法院大法官會議釋字第一八一號解釋，得作為提起非常 上訴之理由。 ⒊原確定判決認被告『明知』陳滄淇利用借款人之不動產權狀等證件超貸，則究竟如 何認定被告『明知』，自應於判決理由記載『所憑之證據及認定之理由』，然而原 確定判決僅謂：被告計辦理二十二筆，金額高達六千餘萬元，竟未問過借款人借多 少，乃親將款項交付借款人，『與常情有悖』云云，但『與常情有悖』並非等於『 明知』，原確定判決未記載明析，與未記載者無異，自有判決不載理由之違法。 ⒋借款人於向陳滄淇所營之企業社辦理貸款之時，均各簽寫委任書一張，內載：『茲 因無暇特委任超隆公司（或全隆企業）代為辦理房地貸款一事，本委任書依民法第 五百二十八條、第五百三十三條規定行使』等字樣，有委任書十六張在卷可憑（見 證二），超隆及全隆企業社既係專辦貸款之業務，借款人復立具委任書委任該企業 社辦理，該社並將委任書連同權狀等證件交與被告，而借款戶欲借金額若干，所簽 之本票已有明載，所有證件及借款憑證齊全，被告何須再問借款人欲借若干﹖而借 款人既委任陳滄淇之企業社代辦房地貸款，經出具委任書為據，被告又何須親將款 項交付借款人﹖原確定判決指為『與情理有悖』，顯然無視於證件及借款憑證齊全 ，及借款戶已出具有委任書一事。又該企業社主辦貸款案件之法務主任李超人於高 雄地檢署所寫之自白書，略謂：『本公司來往之金主均由陳滄淇直接洽談，不許員 工與金主往來，此為陳滄淇保密性之作法，亦為防止員工另起爐灶而將金主挖走之 顧慮，所採之措施，故金主與代書無法得知公司運作之內幕』，有該自白書可按（ 見偵二五八二三卷一二六頁－證三）。即李超人於偵查中，檢察官問：『金主與 代書究竟有多少人知道你們辦理超貸之業務﹖』李超人答：『他們均不知道，如果 被他們知道，無人敢貸款給我們』，亦有其筆錄可證（見偵六○四卷九頁－證四 ），足證原確定判決以被告未與借款人直接接洽，認為『與情理有悖』云云，亦屬 臆測，違反證據法則，復有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則之違法。 ⒌共同正犯之構成，須有犯意之連絡及行為之分擔，迭經最高法院著有判例，原確定 判決事實欄認被告『與陳滄淇等共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意』，惟究 竟憑何證據認定被告與陳滄淇有共同犯意，理由則付厥如，又有判決不載理由之違 法。 ⒍原確定判決『附表二』所列之金額合計六千一百六十萬元，惟此係陳滄淇之企業社 所委辦而經由被告經手所貸放之廿二筆金額之總和，此金額由該企業社取走之後， 則將借款戶欲貸之金額交付借款戶，是陳滄淇詐取之金額應以六千一百六十萬元減 除實際交付借款戶之金額方是（註：借款戶實借若干，有渠等之告訴狀及筆錄在卷 可稽），原確定判決既認被告與陳滄淇共同詐欺，惟究竟詐騙所得若干，事實及理 由均未記載。而按科刑之判決書，須將認定之事實詳記於事實欄，然後於理由內逐 一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，……，前經最高 法院著有判例（五十年台上字第一二二○號），原確定判決未認定所得金額若干， 而所得若干又非無從計算，竟未於事實及理由欄詳載，自屬違法。 原判決委有上開各項違法情形，案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百 四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」云云。 本件按⑴被告甲○○超貸之結果，陳滄淇之所得為現款，自非財產上不法之利益，原 確定判決既認被告與陳滄淇為共同正犯，竟引用刑法第三百三十九條第二項之詐欺得 利罪名論科，顯有判決適用法則不當之違誤。⑵借款戶黃平山部分，陳滄淇之企業社 原委辦新台幣（下同）一百五十萬元，被告依慣例加二成設定，故設定為一百八十萬 元，惟設定完畢之後，貸款人葉坤河至現場評估不動產之價值，僅願貸與五十萬元， 而本件實際金主固為謝雅萍，惟係經由其友霍月娥介紹給葉坤河，葉坤河再與被告洽 辦，凡此均經霍月娥及葉坤河結證屬實，而被告復已於訴訟中陳明抵押權設定在先， 因金主認為價值不夠，僅願貸給五十萬元，並非故意提高金額設定等語，究竟是否設 定在先，金主才估價於後，事關被告有無犯罪之故意，乃原審未經調查明白，遽認被 告故意提高金額設定，使承辦登記之公務員作不實之登載，顯有應於審判期日調查之 證據未予調查之違法，依司法院大法官會議釋字第一八一號解釋，應於審判期日調查 之證據未予調查致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，即屬判決違背法令，應有刑 事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。⑶原確定判決認被告「明知」陳 滄淇利用借款人之不動產權狀等件超貸，則究竟如何認定被告「明知」，自應於判決 理由記載所憑之證據及認定之理由，然而原確定判決僅謂：被告計辦理二十二筆，金 額高達六千餘萬元，竟未問借款人借多少，乃親將款項交付借款人，與常情有悖云云 ，但「與常情有悖」，並非等於「明知」，原確定判決未記載明析，與未記載者無異 ，自有判決不載理由之違法。⑷借款人於向陳滄淇所營之企業社辦理貸款之時，均各 簽寫委任書一張，內載「茲因無暇特委任超隆公司（或全隆企業）代為辦理房地貸款 一事，本委任書依民法第五百二十八條、第五百三十三條規定行使」等字樣，有委任 書十六張在卷可稽，超隆及全隆企業社既係專辦貸款之業務，借款人復立具委任書委 任該企業社辦理，該社並將委任書連同權狀等證件交與被告，而借款戶欲借金額若干 ，所簽之本票已有明載，所有證件及借款憑證齊全，被告何須再問借款人欲借若干﹖ 而借款人既委任陳滄淇之企業社代辦房地貸款，經出具委任書為據，被告又何須親將 款項交付借款人﹖原確定判決指為「與情理有悖」，顯然無視於證件及借款憑證齊全 ，及借款戶已出具有委任書一事。又該企業社主辦貸款案件之法務主任李超人於高雄 地檢署所寫之自白書，略謂：「本公司來往之金主均由陳滄淇直接洽談，不許員工與 金主往來，此為陳滄淇保密性之作法，亦為防止員工另起爐灶而將金主挖走之顧慮， 所採之措施，故金主與代書無法得知公司運作之內幕」，有該自白書可按（見八十一 年度偵字第二五八二三號卷第一二六頁）。即李超人於偵查中，對檢察官所問：「金 主與代書究竟有多少人知道你們辦理超貸之業務﹖」答稱：「他們均不知道，如果被 他們知道，無人敢貸款給我們」，亦有其筆錄可證（見八十二年度偵字第六○四號卷 第九頁），足證原確定判決以被告未與借款人直接接洽，認為「與情理有悖」云云， 亦屬臆測，違反證據法則，復有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則之違法。 案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘原判決此部分違法，洵有理由，為維持 被告審級之利益，應將原判決關於甲○○詐欺部分撤銷由原審法院依判決前之程序更 為審判。本件既應撤銷發回，上述第⑶點毋庸另行審酌。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十三 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 羅 一 宇 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十八 日