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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第二六五號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○　男 右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年八月一日第二審確定 判決（八十四年度上易字第二二七二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三 年度偵字第二一二五二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「㈠、按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違 背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又按詐欺罪須行為人於行為之 初，即已具有詐欺之犯意，使用詐術使被害人陷於錯誤而為財物之交付，始克相當。 本件原判決認被告為台北市貢山空調冷凍股份有限公司（下稱貢山公司）負責人，貢 山公司於八十一年一月間以新台幣（以下同）一億一千七百六十六萬元之金額標得桃 園縣政府新建體育館之空調工程時，聲請人（應為被告甲○○）乃與該公司財務經理 王重瓊基於共同意圖為自己不法之所有，於八十一年四月間向土銀申貸工程週轉金五 千八百萬元，詐稱願商由桃園縣政府出具函件同意將工程款直接匯入貢山公司在土銀 之備償專戶，或由該縣政府在該工程付款支票註明指定受款人為上述銀行，並禁止背 書轉讓，土銀因有貢山公司承包家美建設公司興建汐止世貿中心空調工程，向台灣土 地銀行松山分行以同一方式借款之前例在先，而同意貸放五千八百萬元予貢山公司， 貢山公司因而詐得款項。惟查貢山公司確曾於貸款時致函桃園縣政府請求該府同意工 程價款給付，以支票抬頭加註『限存入台灣土地銀行松山分行活期存款000000 00貢山公司帳戶』，有貢山公司原函影本附卷可稽；桃園縣政府事後何以變更其付 款方式，是否因早與被告有默契或受被告要求使然，乃係判斷被告在貸款之初即具有 詐欺故意之待證事項。茲被告於原審具狀聲請傳訊桃園縣政府主計主任李元貴查明何 以桃園縣政府承辦單位回覆貢山公司及土銀之函件內均同意以匯入專戶或於支票上加 註該專戶，而實際付款時，卻未依上開函辦理；乃原審並未傳喚李元貴，亦未說明何 以不傳訊之理由，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、次查判決不 載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四 款定有明文。原判決認被告有共犯詐欺罪之行為係以『向桃園縣政府領取第一次工程 款時，即由王重瓊指示不知情之承辦人向桃園縣政府承辦人楊正民、徐登輝要求支票 抬頭僅記載貢山公司，而將支票提領』，惟其判決理由欄並無說明其據以得上開心證 之證據，而遍查全案卷證亦未見記載任何關於『指示要求支票抬頭僅記貢山公司』之 供述，該判決自有認定事實不依證據之違法。㈢、又本件原判決認定『王重瓊指示不 知情之承辦人要求桃園縣政府承辦人變更付款方式而將支票抬頭僅記載貢山公司』為 實施詐欺之方法，然根據卷附借貸文件及往來公文之記載，土銀先於授信請核書（甲 ）批示：『本案擬以權利質權方式承作』、嗣於授信核覆書表示：『洽請工程發包機 關具結承諾每次工程款限撥入本行該公司工程收入專戶』，貢山公司遂發函要求桃園 縣政府在付款支票上『註明前項所述銀行且書明本公司』經桃園縣政府以八十一、六 、十一、八一（府）工程字第九七二一二號函復貢山公司並副知土銀松山分行，內開 ：『予支票抬頭書明乙案本府同意照辦』，是土銀松山分行既於八十一七月二十三日 將准貸之五千八百萬元如數撥與貢山公司，自屬同意桃園縣政府復函所表示之『或於 支票抬頭書明』之付款方式；其後土銀松山分行雖於同年八月五日再以八一松放字第 二○三號函桃園縣政府表示『蒙貴府同意將該項工程款於支票抬頭書明本行，特函請 確認』，揣其此舉當係因恐縣府公文所謂『抬頭書明』語意不明而圖以確認方式解釋 為『抬頭書明本行』，惟桃園縣政府仍照前文重複表明『同意抬頭書明』；由此事實 可知土銀交付財物與貢山公司殊與貢山公司是否施行詐術無關；況工程發包機關桃園 縣政府支付工程款之對象又非土地銀行，豈有在工程款支票上抬頭受款為土銀松山分 行之理﹖是所謂『註明銀行並書明本公司抬頭』即為抬頭受款貢山公司之意；至於『 註明銀行』之請求非票據法所定記載事項，根本不生票據上之效力，金融專業之土銀 自難諉為不知，是『支票抬頭僅記載貢山公司』既為松山分行所容許，更為桃園縣政 府不待詐術之必然行為，自與被告是否施詐術不相干。㈣、復查原審既以『變更支票 抬頭』為施行詐術之基礎，則貢山公司先後向桃園縣政府請領之八筆款項合計九千餘 萬元，其請領書內容如何﹖共簽發支票幾紙﹖支票如何抬頭﹖均未據調閱查明，亦有 判決不備理由之違法。㈤、末查原判決雖認被告於詐得款項後，『部分挪給鼎強電子 公司使用』，惟此部分之事實除甲○○於調查局供稱：『於八十二年七月間，因受電 腦業不景氣的影響，倒閉負債六、七億元，而貢山公司亦借予鼎強公司千萬元』外， 並未見原審就此有所調查，則貢山公司借予鼎強公司數千萬元係在土銀撥款與貢山公 司之前﹖或在其後﹖該借款是否自土銀所借款項中直接撥付或自其他資金撥借﹖並無 證據以資證明。是原判決亦有認定事實不依證據之違法。㈥、綜上所述原判決有諸多 違背法令之處，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以 資糾正。」等語。本院查刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定之「依本法應於審 判期日調查之證據而未予調查」，就性質上仍屬法律審之非常上訴審言，須致適用法 令違誤，而顯然於判決有影響者，始屬同法第四百四十七條第一項第一款規定之「判 決違背法令」；否則仍屬同條第一項第二款規定之「訴訟程序違背法令」。至所稱「 依本法應於審判期日調查之證據」，指事實審「訴訟程序中已存在」之證據，而在客 觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若依原確定判決所憑以認定之證據而 確認之事實，已足認原確定判決無違背法令之情形者，縱仍有其他在客觀上非認定事 實及適用法律基礎之證據未予調查，亦因此種未予調查之情形，本不屬於上開條文第 十款規定之範圍，即非屬訴訟程序違背法令之範疇；雖原判決未予調查，亦未說明不 予調查之理由，但依刑事訴訟法第三百八十條規定，於判決不生影響，亦即縱調查該 項證據，仍應為相同之認定者，既不得據以提起第三審上訴，自亦不得為非常上訴之 理由。本件原判決認定被告甲○○有與王重瓊共同意圖為自己不法之所有，於民國八 十一年四月間，以被告為負責人之貢山公司名義向台灣土地銀行松山分行申貸週轉金 五千八百萬元時，詐稱願由工程發包單位桃園縣政府出具函件，同意將工程款直接滙 入貢山公司在該銀行之備償專戶，或由該縣政府在工程付款支票註明受款人為上述銀 行，並禁止背書轉讓，且該縣政府亦出具函件表示同意工程款可「滙入上開帳戶」或 「於支票抬頭書明」，使該銀行陷於錯誤，誤認貢山公司必按期還款，而同意貸放， 於八十一年七月十三日貸予五千八百萬元，貢山公司詐得該款後，於其後向縣政府領 取工程款時，即由王重瓊指示不知情之承辦人向桃園縣政府承辦人要求支票抬頭僅記 載「貢山公司」，而未依約還款，土地銀行人員始知受騙之犯行，已說明係依據被告 已供承出面申貸，被告係貢山公司之負責人，對如何向縣政府領款及與土地銀行及縣 政府之公函往來，不能諉為不知，且有貢山公司致桃園縣政府函、該縣政府致貢山公 司函（副本送土地銀行松山分行）函稿等影本可憑等證據資料，經綜合判斷為其所憑 之證據，並已敍明其心證所由得之理由。按桃園縣政府給付工程款之方式有承包商自 領支票、郵寄支票、或存入帳戶三種，貢山公司函請滙入帳戶，或於支票抬頭書明， 因與付款規定相符，桃園縣政府乃同意，其後貢山公司請領工程款時，桃園縣政府係 依其指定之方式付款等情，已據桃園縣政府函復土地銀行松山分行在案，有八十二年 七月三十一日八二府工程字第一四七七九四號函可稽，並經縣政府承辦人徐登輝、楊 正民於審理中結證在卷。上開事實，原審既已調查明確，且被告於原審聲請傳訊之證 人李元貴，又非上開工程付款之承辦人，則李元貴自不具傳喚之必要性，原審未傳訊 ，亦未說明不予傳喚之理由，既於判決顯無影響，即與所謂應於審判期日調查之證據 未予調查之情形，不相適合，難謂有何違背法令。復按判決不載理由者，當然為違背 法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決內之事項不予記載，或記載不完備 者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決應 於理由內記載之事項，刑事訴訟法第三百十條亦定有明文，如非該條所列之事項，自 非必於理由內記載。經查原判決以被告係利用縣政府之付款方式可由貢山公司於請款 時選擇，及縣政府僅函覆工程款支票可「書明抬頭」，未承諾應書明受款人之銀行帳 號之情事，而於申請貸款時，詐稱願將工程款直接滙入貢山公司之土地銀行備償帳戶 ，或於付款支票抬頭書明上述銀行之方式，詐騙貸款。則其詐欺犯行，於詐得貸款後 ，即已完成，其後如何向縣政府請領工程款，及如何使用詐得之款，並非構成詐欺之 行為。是原審雖未就被告詐得貸款後，貢山公司如何向桃園縣政府請領工程款，及是 否將詐得之部分款項用於鼎強電子公司之詳情，詳為調查說明其憑以認定之證據及認 定之理由，惟上開事項既非法律規定應於理由內記載之事項，自無判決不載理由之情 形，不得謂其為違背法令。又按非常上訴審應以原判決所確認之事實為判決基礎，此 觀刑事訴訟法第四百四十五條、第三百九十四條之規定甚明。非常上訴意旨謂桃園縣 政府函復貢山公司時，所稱「或於支票抬頭書明」，乃「支票抬頭僅記載貢山公司」 之意，並非同意於抬頭另「註明銀行」，土地銀行松山分行為金融專業機構，自難諉 為不知，則土地銀行松山分行核准貸款與被告是否施詐並不相干云云。惟此與原判決 認定土地銀行松山分行承辦人員因被告之施詐而陷於錯誤而貸予款項之事實不符，因 其涉及事實之認定問題，不在非常上訴審所得調查審酌之範圍，亦不得執為非常上訴 之理由。非常上訴意旨指謂原確定判決違背法令，不無誤會，難認為有理由。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十九 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十四 日 Ｍ