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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第二七號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　甲○○ 右上訴人因被告妨害名譽案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國七十九年五月三 十日第二審確定判決（七十八年度再字第三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署 七十三年度偵字第二五九九號）認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違 背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又事實審法院應予調查之證據 ，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權詳為調查，方足發 見真實。亦有六十一年度台上字第二四七七號判例可資參考。本件被告因妨害名譽等 罪，經台灣高等法院台中分院以七十四年度上易字第一五八八號判處罪刑確定。嗣因 告訴被告等妨害名譽之謝益男，另因偽造沈進約署押一案，經台灣高等法院台中分院 以七十七年度上訴字第一二○一號判決，判處罪刑確定，被告以沈進約前此自訴謝益 男偽造文書（台灣雲林地方法院七十二年度自字第三十五號）案中『抵押契約書』及 『簽收條』上沈進約之署押，亦應係謝益男所偽造。果爾則被告之妨害名譽案件之原 判決即因而動搖，故具狀聲請再審。台灣高等法院台中分院以被告之聲請為有理由， 以七十八年度聲再字第一四四號裁定開始再審。既經開始再審，依刑事訴訟法第四百 三十六條規定，法院即應於開始再審之裁定確定後，依其審級之通常程序更為審判。 況裁定開始再審理由既係以被告聲請再審意旨所主張其因妨害名譽罪被處刑確定之案 件所援用之證據，即台灣雲林地方法院七十二年度自字第三十五號案內之『抵押契約 書』及『簽收條』上沈進約署押，確係謝益男等共同偽造，已經另案確定，均屬實在 ，有該案件之判決並調閱有關案卷查明屬實。則沈進約自訴謝益男偽造文書案內（台 灣雲林地方法院七十二年度自字第三十五號）之『抵押契約書』及『簽收條』上沈進 約之署押，與謝益男被處刑確定之案件（台灣高等法院台中分院七十七年度上訴字第 一二○一號）內沈進約署押是否同一人之筆跡，首應查明。如二者係同一人之筆跡， 則二者均屬謝益男所偽造，被告之妨害名譽罪刑判決，即可因而有所變更。原審未將 二者送有關機構鑑定，已屬於法不合；而證人劉春山係謝有程與沈進約間簽訂買賣土 地契約之代書，原審以其有到庭證明二人間簽訂買賣土地契約書經過之必要，分別於 民國七十九年三月六日、同月二十日、五月一日三度傳喚其到庭作證，均已合法送達 傳票，足徵確有劉春山其人，且有傳喚調查之必要，雖其抗傳未到，但並非不能依法 強制其到案，以期發見真實。乃竟未待其到庭為證述，即逕予辯論終結，反而於理由 內謂『因經迭傳不到，致無法命其提出署押原本供鑑定比對』云云。顯有應於審判期 日調查之證據而未予調查之違法。此項未調查之結果，足以影響於判決，自有藉非常 上訴予以糾正，並發回原審法院更為審判之必要。案經確定，且於被告不利，爰依刑 事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。 本院查非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之特別程序；故非常上訴之提 起，以判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者為限，徵諸刑事訴訟法第四百四 十一條之規定，至為明顯。所謂審判違背法令，係指其審判程序或其判決之援用法令 ，與當時應適用之法令有所違背者而言。非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎 ，以審查原確定判決有無違背法令。依刑事訴訟法第四百四十五條規定，非常上訴審 之調查，除關於訴訟程序及得依職權調查之事項外，以非常上訴理由所指摘之事項為 限。因之，如依原確定判決所確認之事實，其適用法律並無違背，而未經原確定判決 所認定之事實，非常上訴審既無從進行調查，則其適用法律有無違背，即屬無憑判斷 。依法應於審判期日調查之證據未予調查，須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響 者，該項確定判決，始屬判決違背法令，得對之提起非常上訴，併有刑事訴訟法第四 百四十七條第一項第一款規定之適用，觀之司法院大法官會議釋字第一八一號解釋自 明。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理 事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所 懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之而為被告有罪之認定。事實審法院對於起 訴之犯罪事實審理結果，認被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決，刑事訴訟法第 二百九十九條第一項前段規定甚明。本件原判決所確認之事實，為沈進約（按已於七 十九年四月二十二日死亡）明知其自訴謝益男偽造文書等案件，業經本院於七十三年 八月十六日以七十三年度台上字第四二五九號刑事判決謝益男無罪確定，竟意圖散布 於眾，與被告甲○○共同謀議，於七十三年十月十九日上午十時三十分，二人同在雲 林縣斗南鎮民眾服務分社舉行招待會，除於會中公然散發沈進約所寫之「被警、檢、 院連串偏袒受冤記」一文，及被告所載有「訴訟程序之典型，敗壞風紀之標本，司法 史上未曾有之枉法案例，指鹿為馬，故事重演，有法而無法治，法院該否關閉，司法 之腐敗可動搖國基」等字樣之紙張外，沈進約復於記者招待會中指摘謝益男確係偽造 文書，竟受法院偏袒，獲判無罪，被告則在旁加以說明，足以毀損謝益男之名譽，及 公然侮辱司法機關。被告復基於概括之犯意，將前述沈進約所寫之「被警、檢、院連 串偏袒受冤記」一文，收錄於被告所著之「辯護與裁判實例」一書中，而於七十四年 一月間出版，書中除收錄有前開沈進約所著一文，名為「沈進約受冤專輯」外，並於 書中目錄載有「草率之枉判」、「偏袒之露現」、「司法一片黑」、「偏袒之連續」 、「司法風紀之敗露」等文句為題，公然傳佈於眾，足以侮辱司法機關。案經謝益男 告訴及告發等情。論斷被告有犯刑法第三百十條第二項、第一百四十條第二項之罪， 依想像競合犯從一重論處被告共同連續散布文字，指摘足以毀損他人名譽之事罪刑， 已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。並就所謂謝益男、劉春山共同偽造署押一案 ，固經原審法院各判處罪刑確定，有原審法院七十七年度上訴字第一二○一號刑事判 決影本可考。但原確定判決所援用之台灣雲林地方法院七十二年度自字第三十五號（ 第二審七十二年度上訴字第八三一號、本院七十三年度台上字第四二五九號）謝益男 偽造文書案之無罪判決，雖經沈進約聲請再審，但經駁回，有原審法院七十八年度聲 再字第一三五號刑事裁定影本附卷可稽（原審法院七十八年度聲再字第一四四號卷第 五十九、六十頁）。又謝益男係以原審法院七十七年度上訴字第一二○一號偽造文書 案內系爭之沈進約署押，用以證明牽涉之台灣雲林地方法院七十二年度自字第三十五 號偽造文書一案中「抵押權契約書」、「簽收條」內沈進約之署押為真正。惟該偽造 署押一案之共同被告劉春山經原審法院迭傳不到，致無法命其提出署押原本以供鑑定 比對；而沈進約於七十九年四月二十二日死亡，已無何方法可資調查鑑定審認謝益男 在前述偽造署押案中之「土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書」內所偽造之沈進 約署押，與台灣雲林地方法院七十二年度自字第三十五號謝益男偽造文書一案中，沈 進約所指「抵押權契約書」、「簽收條」之沈進約署押，是否確為同一筆跡而同為謝 益男所偽造。則沈進約自訴謝益男偽造文書案（台灣雲林地方法院七十二年度自字第 三十五號），迄今仍屬無罪確定，予以論述，顯見原判決已就被告所提出之證據之調 查，敍明其取捨之意見。上訴人前以原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之 違法，而以上述非常上訴理由提起非常上訴。按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十款 所規定之「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，就性質上仍屬法律審 之非常上訴審言，須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，始屬同法第四百四十 七條第一項第一款規定之「判決違背法令」；否則，仍屬同條第一項第二款規定之「 訴訟程序違背法令」。經查上訴人前所提起之非常上訴，經本院以原判決雖有應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法，惟依卷存資料，尚無從判斷其違法已致適用法 令違誤，而顯然於原判決有影響，從而認僅屬訴訟程序違背法令，而於八十一年十一 月二十六日以八十一年度台非字第四○一號刑事判決諭知「原審關於訴訟程序違背法 令之部分撤銷」，以為糾正在案，有該刑事判決及案卷可稽。則原確定判決之原有瑕 疵，既因嗣後之上開本院八十一年度台非字第四○一號刑事判決予以糾正，已無所謂 應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不得仍謂其為違背法令。非常上訴 意旨，仍執前詞，以上述同一非常上訴理由，再行提起非常上訴，以相指摘，非有理 由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 陳 炳 煌 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 二 月 七 日