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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第二七○號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　甲○○ 右上訴人因被告等盜匪等罪案件，對於台灣彰化地方法院中華民國八十二年八月二十 七日第一審確定判決（八十二年度訴字第三○五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢 察署八十一年度偵字第六九五四號、第九五三二號、第九五五六號，八十二年度偵字 第四七七號），認為甲○○部分違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按判決不適用法則，或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 三百七十八條定有明文。本件原判決認定被告甲○○與許○偉、梁○和及綽號「世子 」之不詳姓名成年男子，基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國八十一年 五月間起至八十一年七月十六日止，甲○○先後二次，如原判決附表㈡編號五、八所 示時、地，或二人或三人，分持開山刀、中共製黑星手槍及玩具手槍，以附表所示之 強暴方法，致使各該被害人不能抗拒，而強取洪○三、林○明等人之財物（詳如附表 ㈡編號五、八所示），所搶得之財物現款部分，朋分花用殆盡等情。因認被告甲○○ 係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款、槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法 第一百八十六條之罪，並以被告所犯盜匪罪與各該次持有槍、彈之行為間，有方法結 果之牽連關係，應從一重之盜匪罪處斷，其先後二次之盜匪行為，時間緊接，所犯犯 罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，固 非無據。惟查被告犯盜匪罪時所携帶之玩具手槍、子彈，如可供軍用，依槍礮彈藥刀 械管制條例第十三條之一規定，即應適用刑法第一百八十七條論擬，如不能供軍用， 但因具有殺傷力，則係犯上開條例第十條第三項、第十一條第三項之罪，原判決認係 犯刑法第一百八十六條之罪，適用法律顯有未當，前經本署提起非常上訴，貴院八十 五年台非字第二○四號判決，以原確定判決並未認定該玩具手槍有何殺傷力或可供軍 用，亦未認定其可發射金屬或子彈，而為槍礮彈藥刀械管制條例所列之槍枝。是原確 定判決並未認定該玩具手槍為可發射金屬或子彈而具有何殺傷力之槍枝，則原確定判 決顯未認被告持該玩具手槍之行為觸犯刑法第一百八十六條之罪，又原確定判決亦未 認被告有未經許可無故持有子彈情事，自亦未認定被告因持有子彈而犯刑法第一百八 十六條之罪云云，而將非常上訴駁回。惟查原判決事實既認定被告犯盜匪罪時，僅携 帶中共製黑星手槍及玩具手槍各一枝，別無其他槍枝、子彈，而該玩具手槍，貴院既 以原確定判決並未認定其為槍礮彈藥刀械管制條例所列之槍枝，亦未認定被告有未經 許可而無故持有子彈情事，則原確定判決認被告除犯懲治盜匪條例第五條第一項第一 款，槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項罪外，並犯刑法第一百八十六條之罪，即有 適用法則不當之違法，又被告犯盜匪罪時，既無未經許可而無故持有子彈之情事，則 原判決以被告『所犯盜匪罪與各該次持有槍、彈之行為間，有方法結果之牽連關係， 應從一重之盜匪罪處斷』云云，亦有事實與理由不相適合之違法。案經確定，爰依刑 事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。 本院按：我國非常上訴之提起，係採便宜主義，最高法院檢察署檢察總長提起與否， 有審酌之權限，非謂發見確定判決之審判一有違法情事，即應提起非常上訴，經審酌 後，倘認無提起之實益者，仍得不予提起，此觀之刑事訴訟法第四百四十一條之規定 自明。而經提起非常上訴後，因非常上訴審為法律審，應以原判決所確認之事實為基 礎，據以判斷其審判是否違背法令，苟依原判決所確認之事實，其適用法律尚無違誤 ，雖原判決所確認之事實猶有疑義，然非常上訴審之調查，應以非常上訴理由所指摘 之事項為限，除關於訴訟程序及得依職權調查之事項外，關於實體法上之事實，非常 上訴審無從為必要之調查，故除非常上訴理由已指摘原判決有應調查之證據未予調查 ，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響者外，均應受確定判決所認定事實之拘束 ，不得以未經原判決認定之事實，指為適用法律違法，而依非常上訴程序救濟。又判 決理由矛盾者，除致適用法令違誤，方屬判決違法外，應屬訴訟程序違背法令；而單 純理由矛盾之訴訟程序違法，如顯然對判決本旨無影響者，依司法院大法官會議釋字 第二三八號解釋意旨，既應受刑事訴訟法第三百八十條之限制而不得提起第三審上訴 ，自亦不得為非常上訴之理由。本件依原確定判決所確認被告甲○○部分之犯罪事實 ，係認定被告有其附表㈡編號五及編號八所示之犯行。其中編號五，僅記載被告與梁 ○和（原判決論處罪刑後，未提起第二審上訴而告確定）及綽號「世子」之成年男子 基於共同犯意，分持黑星手槍一支及開山刀一把強劫被害人洪○三之財物。編號八， 則亦僅記載被告基於概括犯意，與許○偉（台灣高等法院台中分院八十三年度上訴字 第五七五號判決論處罪刑確定）、梁○和基於共同犯意，分持黑星手槍一支、「玩具 手槍」一支、開山刀一把，共同強劫被害人林○明之財物。則原判決就該附表㈡編號 八所示之「玩具手槍」一支，既未認明可供軍用，亦未認定可發射金屬或子彈而具有 殺傷力之槍支（查獲扣押之玩具手槍多達四支，經內政部警政署刑事警察局先後鑑驗 結果，有不具殺傷力者，有具殺傷力者），自無刑法第一百八十七條之罪或槍礮彈藥 刀械管制條例第十條第三項之罪之適用。又原判決於理由欄二，雖列有刑法第一百八 十六條之罪，然係籠統概括就被告與許○偉二人部分列舉，或係僅指該罪為許○偉所 犯，或係指被告參與持有黑星手槍行為，犯有槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項與 刑法第一百八十六條二罪而言（此部分非本件非常上訴理由指摘範圍），殊難遽認原 判決就被告持該支玩具手槍之行為，有適用刑法第一百八十六條之違背法令情事。檢 察總長前以同一理由提起非常上訴時，本院八十五年八月八日八十五年度台非字第二 ○四號判決，業說明原判決並未認被告持該玩具手槍之行為觸犯刑法第一百八十六條 之罪，已予以駁回在案。至原判決並未認定被告有無故持有子彈強劫情事，而於理由 欄二內，謂：被告、許○偉各該盜匪行為與各該持有槍、「彈」之行為間，有方法結 果之牽連關係，應從一重處斷云云，顯係文字上之誤寫，此單純程序上之瑕疵，對全 案情節及判決本旨，顯不生任何影響，自不得執為非常上訴之理由。揆之首揭說明， 本件非常上訴，仍難認有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 花 滿 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十四 日 Ｔ