最高法院刑事判決 八十五年度台非字第二八五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告賭博案件，對於台南地方法院中華民國八十四年一月十一日第一審確
定判決（八十三年度營簡字第二三一號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三
年度偵字第一○二六六號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有
明文。又
連續犯之一部行為，經判決確定者，其效力及於全部，法院對確定前之連續
犯，即應依刑事訴訟法第三百零二條第一款
諭知免訴之判決。本件被告甲○○於八十
三年七月二十六日犯
賭博罪，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十三年八月三十
日提起公訴，並經同法院於八十三年十月四日以八十三年度易字第一七五六號判處被
告賭博罪刑，並於八十三年十一月七日確定在案。
嗣台灣台南地方法院檢察署檢察官
將被告於八十三年五月間起至同年六月廿九日止所犯之賭博罪於八十三年九月十日
聲
請以
簡易判決處刑，該法院未依首開規定
諭知免訴，竟從實體上審理，於八十四年一
月十一日以八十三年度營簡字第二三一號簡易判決，判處被告賭博罪刑，自屬違背法
令，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，
提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按案件曾經判決確定者，依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，應為免訴之判
決。此項原則，不論
實質上一罪或
裁判上一罪，均有其
適用。本件被告甲○○基於概
括之犯意，自民國八十三年七月廿六日上午九時起，與潘宏謨共同在
公眾得出入之屏
東市○○路○○○號村屋生鮮超市擺設電動賭博機具小瑪莉一台，與不特定之顧客賭
博財物，至同日下午七時卅分許，經警查獲，扣得電動賭博機具小瑪莉一台，及其內
之賭資新台幣六千四百五十元，其此部分之賭博
犯行，業經台灣屏東地方法院檢察署
檢察官於八十三年八月卅日提起公訴，並經台灣屏東地方法院於八十三年十月四日以
八十三年度易字第一七五六號刑事判決論被告以共同連續在公眾得出入之場所賭博財
物罪，量處
罰金伍仟元，於同年十一月七日確定在案，有該案卷
可稽。嗣台灣台南地
方法院檢察署檢察官復就被告自八十三年五月間起，至同年六月廿六日止，與周力行
、陳希如三人共同在公眾得出入之台南縣○里鎮○○路○○○號中聯社擺設電動賭博
機具，與不特定之人賭博財物之事實，於八十三年九月十日向台灣台南地方法院聲請
以簡易判決處刑，亦經原審即該院簡易庭於八十四年一月十一日以八十三年度營簡字
第二三一號刑事判決論處被告共同連續在公眾得出入之場所賭博財物罪刑確定在案，
惟查被告前後二案之賭博行為，其犯罪時間密接，所犯又係犯罪
構成要件相同之罪，
顯係基於
概括犯意為之，雖分兩地實施，仍應依連續犯之規定論以一罪，則本件被告
自八十三年五月間起至同年六月廿六日間之賭博犯行，
乃為前案判決所認連續犯罪事
實之一部，而為
同一案件。茲本件判決時，前案既已判決確定，依前開說明，本件部
分自應為前案判決
既判力之所及，而應為免訴之諭知，原審不察，竟仍就本件部分為
實體有罪之判決，自屬違背法令，案經確定，且於被告不利，非常
上訴意旨執以指摘
，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行諭知免訴之判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零二條第一款
，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 花 滿 堂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 七 日