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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第二八八號 　　上 訴 人　　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　　甲○○ 右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年三月二十六日終審確 定判決（八十五年度上訴字第五○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四 年度偵字第一四八五二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於施用毒品部分罪刑撤銷。 甲○○連續施用毒品，處有期徒刑參年肆月。 扣案海洛因貳包（淨重零點壹肆公克）沒收銷燬，玻璃吸食器、注射筒紙盒各壹個、 橡皮帶壹條、錫箔紙壹捲、注射針筒參支、吸管壹支均沒收。 理 由 非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。次按科刑之 判決，其事實與主文及理由相矛盾者，其判決當然為違背法令（最高法院三十一年上 字第一四一二號、四十六年台上字第三○七號判例參照）。刑事訴訟法第三百七十八 條、第三百七十九條第十四款後段分別定有明文。二、本件原判決事實欄記載被告甲 ○○曾犯肅清煙毒條例之罪，經臺灣臺北地方法院（應為臺灣高等法院）判處有期徒 刑三年二月，並於八十三年十一月十一日假釋出獄，於假釋期間，仍基於概括之犯意 ，自八十三年十一月十二日起至八十四年五月三日止，連續多次在臺北市○○街○○ ○巷○○○號之三非法施打毒品海洛因，嗣又於八十四年四、五月間連續二次，替陸 志鴻向綽號『鴻遠』之男子購買海洛因後，在臺北市○○街口附近轉讓給陸志鴻，幫 助陸志鴻施用海洛因，嗣於八十四年六月八日在臺北市○○街○○○巷○○○號四樓 ，查獲其非法持有海洛因二包等，並未認定其所處之刑業經執行完畢，但於判決理由 欄則記載被告曾受如事實欄所載刑之宣告及執行完畢，其於五年內再犯本罪，為累犯 ，依刑法第四十七條規定，加重其刑至二分之一等情。對於被告所犯各罪並於判決主 文中均依累犯規定加重其刑，其事實與主文及理由已相矛盾。又本件被告前因連續施 用毒品罪，經臺灣高等法院於八十二年四月二十二日以八十二年上訴字第三五六號判 處有期徒刑三年二月確定，並發交執行，經縮短刑期後，其執行期滿日期為八十五年 八月十一日，於八十三年十一月十一日假釋出獄，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄 簡復表附於第一審卷第十二頁可稽。被告係於假釋期間內，再犯上開各罪，依刑法第 七十八條第一項規定，僅得撤銷假釋，並不成立累犯，原判決依累犯加重其刑，顯與 卷存證據不符，自有證據上理由之矛盾。又被告所處之刑，有無執行完畢，並非不能 調查，且有調查之必要性，其未予調查，逕依累犯加重其刑，亦有應於審判期日調查 之證據而未予調查之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一 條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。 本院按判決適用法則不當者，為違背法令；又判決所載理由矛盾者，其判決當然為違 背法令；刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十四款後段分別定有明文。 而刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段所規定「判決所載理由矛盾」，就非常上 訴審而言，如致適用法令違誤者，則屬同法第四百四十七條第一項第一款之判決違背 法令。本件原確定判決事實欄認定被告甲○○曾犯肅清煙毒條例之罪，經臺灣臺北地 方法院（應為臺灣高等法院）判處有期徒刑三年二月，並於民國八十三年十一月十一 日假釋出獄，於假釋期間，仍基於概括之犯意，自八十三年十一月十二日起至八十四 年五月三日止，連續多次在臺北市○○街○○○巷○○○號之三非法施打毒品海洛因 ，又於八十四年四、五月間連續二次，替陸志鴻向綽號「鴻遠」之男子購買海洛因後 ，在臺北市○○街口附近轉讓給陸志鴻，幫助陸志鴻施用海洛因。嗣於八十四年六月 八日在臺北市○○街○○○巷○○○號四樓，查獲其非法持有海洛因二包（淨重○‧ 一四公克，起訴書載為○‧二公克，經鑑定結果重為○‧一四公克，應以鑑定結果較 為精確可信）、玻璃吸食器、注射筒紙盒各一個、錫箔紙一捲、吸管一支、注射針筒 三支等情。並未認定被告前所犯肅清煙毒條例之罪所處有期徒刑三年二月業經執行完 畢。而被告前犯連續施用毒品罪，經臺灣高等法院於八十二年四月二十二日判處有期 徒刑三年二月確定（八十二年度上訴字第三五六號），並發交執行，經縮短刑期後， 其執行期滿日期為八十五年八月十一日，於八十三年十一月十一日假釋出獄，此有臺 灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表附卷可稽（第一審卷第十二頁）。被告係於假釋期 間內，再犯本件之施用毒品罪，依刑法第七十八條第一項規定，僅得撤銷假釋，並不 成立累犯。乃原確定判決竟於判決理由內記載：「被告曾受如事實欄所載刑之宣告及 執行完畢，有臺灣高等法院（檢察署）刑案紀錄簡復表附卷可稽，其於五年內再犯本 罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，加重其刑至二分之一」等語，並於主文內撤銷 第一審關於施用毒品與幫助施用毒品部分之不當判決，諭知：「原判決關於施用毒品 、幫助施用毒品暨所定應執行之刑部分均撤銷。甲○○連續施用毒品，累犯，處有期 徒刑三年八月。扣案海洛因二包（淨重零點一四公克）沒收銷燬；玻璃吸食器、注射 筒紙盒各一個、橡皮帶一條、錫箔紙一捲、注射針筒三支、吸管一支均沒收。」其事 實與主文及理由已相矛盾，且所載「執行完畢」與卷附之臺灣高等法院檢察署刑案紀 錄簡復表所載內容亦不相符，有判決適用法則不當之違法及因所載理由矛盾致適用法 令違誤之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由， 應由本院將原判決關於施用毒品部分罪刑撤銷，另行判決，以資糾正。 至於原確定判決關於非法持有化學合成麻醉藥品部分，維持第一審依累犯論處被告罪 刑之判決，是否違法，因非常上訴意旨未予指摘，不在本件非常上訴審之範圍，附此 敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條 第一項、第十二條，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第 三項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 三 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 九 日