最高法院刑事判決 八十五年度台非字第二九七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告煙毒案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十四年九月二十一日第
一審確定判決（八十四年度訴字第一一四四號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
八十三年度偵字第二六七四一號、八十四年度偵字第一八二二、五九一四號），認為
部分違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○施用毒品部分撤銷。
右開撤銷部分免訴。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按判決不
適用法則或適用不當者，為違背法令，又應於審判
期
日調查之
證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，再案件曾經判決確定者，應
諭
知免訴之判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款、第三百零二條
第一款分別定有明文。原判決以被告甲○○於八十三年十二月九日前二十六小時內
，在台北市某處施用毒品海洛因，
嗣於同年十二月九日晚上八時許，經警查獲
等情，
於八十四年九月二十一日以八十四年訴字第一一四四號，依施用毒品罪量處
有期徒刑
三年確定在案，惟該被告另於八十三年十一月間，在台北市○○路○段某電動玩具店
內，收受由綽號「小林」之人贈與之海洛因一小包，進而於同年十二月十一日前五日
內之某時，在不詳地點以不詳方法施用毒品海洛因，於同年十二月十日二十一時許，
經警查獲，經台灣高等法院於八十四年七月十三日以八十四年上訴字第三三四一號判
處有期徒刑三年四月確定在先，其先後二判決認定被告之犯罪日期重疊，應屬
同一案
件。如認係前後不同之二行為，亦係基於
概括犯意之
連續犯屬裁判上之一罪，後案自
應為前案確定判決效力所及，法院於審理時，對於此種免訴事由之有無，自應
予以調
查，且有調查之必要性，竟疏未調查，即對被告為實體之
科刑判決，其判決
顯有適用
法則不當及應於
審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，且對被告不利
，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等
語。
本院按案件曾經判決確定者，應
諭知免訴之判決，此為刑事訴訟法第三百零二條第一
款所明定。又連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當
然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決。查被告甲○○
於民國八十三年十一月間，在台北市○○路○段某電動玩具店內，收受綽號「小林」
之友人贈送之毒品海洛因一小包，進而於同年十二月十一日前五日內之某時，在不詳
地點以不詳方法施用毒品海洛因，於同年月十日二十一時許，經警查獲等情，涉有施
用毒品
犯行，經檢察官提起公訴，於八十三年十二月二十三日繫屬於台灣台北地方法
院士林分院，
嗣經台灣高等法院於八十四年七月十三日以八十四年度上訴字第三三四
一號判處有期徒刑三年四月確定在案，有該案卷
可稽。而檢察官又以被告於八十三年
十二月九日前二十六小時內，在台北市某處施用毒品海洛因，於同年十二月九日晚上
八時許，
為警查獲，涉有施用毒品罪嫌提起公訴，而於八十四年五月十二日繫屬於台
灣台北地方法院，本件之犯罪事實，與前揭經判決確定之前案之犯罪時間緊接，顯係
基於概括犯意，反覆實施，自屬連續犯之
裁判上一罪，於訴訟法上屬同一案件，則前
案
科刑判決之效力，應及於全部犯罪事實。原法院對於此種免訴事由之有無，自應予
以調查，且有調查之必要，竟疏未調查。而於八十四年九月二十一日為判決時，前案
業已判決確定，竟未依法判決免訴，仍為實體上判決論處被告罪刑，自有應於審判期
日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。非
常
上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決關於被告施用毒品部分撤銷，改判諭知
免訴，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零二條第一款
，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十四 日