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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第三○○號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　甲○○　女 右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十五年七月十日第 二審確定判決（八十五年度上訴字第一○二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察 署八十四年度偵字第一八五三四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法 令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文；又法院因發見真實之必要，應依職 權調查證據，同法第一百六十三條亦定有明文；又按刑事訴訟採職權調查主義，鑑定 報告祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，故待證事項雖經鑑定， 法院仍應本於職權予以調查，以期發見事實之真相，不得僅以鑑定之報告作為判決之 唯一依據（五十七年度臺上字第三三九九號判例參照）。本件原判決認定聲請人有 吸食海洛因之事實，係以聲請人為警查獲時，經採集其尿液囑託南投縣衛生局檢驗及 內政部警政署刑事警察局複驗結果，確呈嗎啡陽性反應及煙毒品嗎啡成份，有檢驗通 知書等在卷足憑；而海洛因係嗎啡經化學合成半人工合成品，藥性倍於嗎啡，其經吸 食或施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）較低之嗎啡，故於 吸食或施打煙毒品，八小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之 百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出；而因人體代謝差異（即成癮者）， 其代謝時間慢，故於一百二十小時內，利用較具公信力之儀器乃『可能』被檢測出， 有憲兵司令部八十年鑑驗字第一七四六號函影本在卷可證，且衡諸甚少查獲有人施用 毒品之常情，則聲請人尿液中驗出有嗎啡反應應係施用海洛因所致；為其論據。但除 此之外，對於其所認定被告於八十四年八月二十九日下午九時許至同年九月一日下午 九時之『不詳時間』，『在不詳處所』，以『不詳方法』非法施用『毒品海洛因』一 次等，有關犯罪之時間、地點、方法、態樣及其他與適用法律有關之事項，即全未予 調查，亦未於判決理由說明其憑以認定之依據，揆之首開判例意旨即有應於審判期日 調查之證據而未予調查之違法。次按有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者 ，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決對被告有利 之證據如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違 法（六十三年臺上字第三二二○號判例參照）。本件被告辯稱其於警局採尿前曾因急 性上呼吸道感染至醫院診查治療，且其所服用藥物中含有可待因（ＣＭＣ）成分，若 大量服用可引起類似『嗎啡』之陽性反應，有其所提出之順天綜合醫院診斷書及該醫 院八十五年三月十五日順醫（八五）天醫字第三十四函可按。乃原判決竟以被告於警 局所採之尿水經送內政部警政署刑事警察局以ＴＤＸ法、紫外線照射檢視法、薄層層 析法、氣相層析質譜儀分析法、呈色試驗法複驗結果，檢出煙毒品嗎啡成份，有鑑驗 通知書可按，非聲請人所服藥物中『可待因』成份為由，認被告之辯解不可採；而對 前述順天綜合醫院出具之函中所述『……大量服用亦可引起類似嗎啡之陽性反應』之 有利被告部分，即未據說明其不採信之理由；自有判決不備理由之違法。爰依刑事 訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。 本院按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂「依本法應於審判期日調查之證據」， 乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據 ，未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，如應受同法第 三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由，司法 院大法官會議釋字第二三八號解釋，闡釋甚明。本件原判決認定被告甲○○於民國八 十四年八月二十九日下午九時許至同年九月一日下午九時許之某時，在台中縣大里市 ○○路○○○號住處，以毒品海洛因摻入香煙內，以火點燃，以鼻吸入之方式，施用 毒品海洛因一次，嗣於同年九月一日下午九時四十五分許，在南投縣○里鎮○○路二 一一之四號其友弟弟之女友住處，為警帶回採尿送驗而查悉上情等情，係以被告雖否 認有上揭犯行，辯稱：伊於警局採尿前三天，曾因急性上呼吸道感染至醫院診治，接 受針劑注射，針劑內藥物含有嗎啡成份，是伊尿液驗出嗎啡陽性反應，應是當天門診 治療，注射針劑所致云云。惟查其為警查獲經警採集其尿液囑託南投縣衛生局檢驗及 內政部警政署刑事警察局複驗結果，確呈嗎啡陽性反應及煙毒品嗎啡成份，有南投縣 衛生局八十四年九月十五日檢六字第八○八號尿液檢驗單及內政部警政署刑事警察局 八十四年十一月一日刑鑑字第四二七九七號鑑驗通知書在卷足憑。而海洛因係嗎啡經 化學合成半人工合成品（嗎啡分子除去其羥基中氫，以乙醯基代之，即成海洛因）， 藥（毒）性倍於嗎啡，其經吸食或施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解 成藥（毒）較低之嗎啡，故於吸食或施打煙毒品，八小時內約有百分之八十量於尿中 排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因 人體代謝差異（即成癮者），其代謝時間慢，故於一百二十小時內，利用較具公信力 之儀器（如氣相層析質譜儀）仍可能被檢測出，有憲兵司令部八十年鑑驗字第一七四 六號函影本在卷可證，且衡諸甚少查獲有人施用嗎啡之常情，被告尿液中驗出有嗎啡 反應應係施用海洛因所致。並說明被告於警局所採集之尿水經內政部警政署刑事警察 局以ＴＤＸ法、紫外光照檢視法、薄層層析法、氣相層析質譜儀分析法、呈色試驗法 複驗結果，檢出煙毒品嗎啡成份，非被告所服藥物中之可待因成份，從而被告前開犯 行，事證明確，為其認定被告犯罪所憑之證據及得心證之理由，稽諸卷內資料，尚非 無據。是原判決論處被告施用毒品罪刑，不僅依據南投縣衛生局對所採集之尿液為初 步之檢驗，並參酌內政部警政署刑事警察局利用較具公信力之儀器複驗結果，檢出煙 毒品嗎啡成份，而非藥物中之可待因，綜合多方鑑定結果，被告犯罪已足證明，尚無 違反本院五十七年台上字第三三九九號判例情形。至被告因始終否認其施用毒品犯行 ，致原審無從就其確定之犯罪時間、地點、方法、態樣等予以調查記載於理由欄，所 踐行之訴訟程序，稍欠完備，但於判決主旨並無影響，揆諸上揭說明仍不得據為非常 上訴之理由。另原判決對於順天綜合醫院出具之函中所述「……若大量服用亦可引起 類似嗎啡之陽性反應」部分，雖未加以說明，但依上述複驗結果，既係檢出煙毒品嗎 啡成份，而非類似嗎啡之陽性反應，已屬否定被告之辯解，且被告並未提出其有大量 服用該醫院所指之藥物資料，原判決自無從加以調查說明其取捨之理由，故亦無判決 不備理由之違法可言。非常上訴意旨執以指摘原判決違法，難認有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十一 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十一 日 Ｓ