最高法院刑事判決 八十五年度台非字第三○二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院中華民國八十一年三月十二日終審確定
判決（八十一年度上訴字第二五四號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十年度
偵字一八二二一號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決及初審關於甲○○部分之
判決違背法令之部分均撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按受
有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或受有期徒刑一部之執
行而
赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為
累犯，刑法第四十七條定有明文
。本件被告前於七十一年間因犯肅清煙毒條例、強盜、
偽造文書及竊盜等罪，經最高
法院分別判處有期徒刑三年六月、三年二月、四月及四年，刑前
強制工作處分，並
定
應執行刑有期徒刑十年及刑前強制工作處分確定。七十八年二月十五日其所犯
竊盜罪
部分所處有期徒刑四年及強制工作處分經台灣台北地方法院以七十八年度聲字第一○
二號刑事
裁定免其刑之執行及免予強制工作處分之繼續執行。其餘各罪則依中華民國
七十七年罪犯減刑條例規定減為應執行有期徒刑四年六月，
嗣再依中華民國八十年罪
犯減刑條例規定減為有期徒刑二年十月又二十日，於八十年一月一日執行完畢（見台
灣台北地方法院檢察署執行案件資料表，及同檢察署八十年檢聲減三七五一號減刑卷
宗）。被告於有期徒刑執行後五年內之八十一年八月間，再犯本件肅清煙毒條例之罪
，自屬累犯。第一審法院未依刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定對此應於審判
期
日調查之
證據予以調查，以致無從認定其有累犯之事實，因而未依累犯之規定
加重其
刑，原判決予以維持自有違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百
四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按應於
審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法
第三百七十九條第十款定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致
適
用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴
訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用（
參照司法院大法官會議釋字第一八一
號解釋）。又累犯為
法律上加重其刑之事由之一，且採絕對制，是被告是否受有期徒
刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期
徒刑以上之罪，亦即屬應否適用刑法第四十七條之基礎事實，自具備調查之必要性，
而屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判期日調查之證據」之
範疇。本件被告甲○○於民國八十年八月間犯肅清煙毒條例第九條第一項之施打毒品
罪，為原確定判決認定之事實，但被告前曾犯肅清煙毒條例、強盜、偽造文書及竊盜
等罪，經本院等法院分別判處有期徒刑三年六月、三年二月、四月及四年，刑前強制
工作處分，並定應執行刑有期徒刑十年及刑前強制工作處分確定。七十八年二月十五
日其所犯竊盜罪部分所處有期徒刑四年及強制工作處分，經台灣台北地方法院以七十
八年度聲字第一○二號刑事裁定免其刑之執行及免予強制工作處分之繼續執行。其餘
各罪則依中華民國七十七年罪犯減刑條例規定減為應執行有期徒刑四年六月，嗣再依
中華民國八十年罪犯減刑條例規定減為應執行有期徒刑二年十月又二十日，於八十年
一月一日執行完畢，有台灣台北地方法院檢察署執行案件資料及該署八十年檢聲減三
九五一號減刑卷影本
可稽，是被告所犯之施打毒品罪自應成立累犯，加重其刑至二分
之一。初審法院對於此項應於審判期日調查之證據未予調查，以致無從認定其為累犯
之事實，而未依累犯規定加重其刑，致適用法令違誤，顯然於判決有影響，即屬判決
違背法令，案經被告上訴
原審法院，竟不加糾正，仍予維持，為
上訴駁回之判決，亦
屬於法有違。案經確定，非常
上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被
告，應由本院將原判決及初審關於被告部分之判決違背法令部分均撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十七 日