最高法院刑事判決 八十五年度台非字第三○八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告違反就業服務法案件，對於台灣板橋地方法院中華民國八十五年五月
廿八日第一審確定判決（八十五年度簡字第七八號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢
察署八十五年度偵字第三七五二、五六二六號），認為違法，提起
非常上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於
宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受
有期徒刑以上刑
之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或
赦免後，五年以內未曾受有期徒
刑以上刑之宣告為要件，本件被告曾犯
竊盜罪，經臺灣板橋地方法院於八十五年一月
廿五日以八十四年度訴字第二六五七號判處有期徒刑七月，並於八十五年三月廿八日
經台灣高等法院以八十五年度上易字第一三四三號判決駁回被告上訴確定，則原審於
八十五年五月廿八日為本件判決時，自不得再為被告緩刑之
諭知，
乃原判決竟仍予宣
告緩刑，自屬違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴
，以資糾正。」等語。
本院按依刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前
受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後五年以內，未曾受有期徒刑以上刑之宣
告為條件。是判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告尚未執行，或執行完畢或赦免後未
滿五年者，即不得於後案宣告緩刑。本件被告甲○○前因犯竊盜罪，經台灣高等法院
於民國八十五年三月廿八日判處有期徒刑七月，因屬不得上訴於第三審法院之案件而
告確定，有該判決及
原審法院八十四年度訴字第二六五七號判決
可稽，則被告
嗣因本
件違反就業服務法案件，原審於八十五年五月廿八日判決時，即不得宣告緩刑，乃原
判決竟對被告所處有期徒刑三月，併宣告緩刑二年，依上開說明，自有
適用法則不當
之違背法令，案經確定，非常
上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被
告，僅應由本院將其宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 三十 日