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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第三一九號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告違反肅清煙毒條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年六 月十九日第二審及終審確定判決（八十五年度上訴字第二二○一號，起訴案號：台灣 士林地方法院檢察署八十四年度偵字第一○四一○號），認為違法，提起非常上訴， 本院判決如左： 主 文 原審（終審）及第一審（初審）判決均撤銷。 甲○○施用毒品，處有期徒刑參年，又非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍月 ，應執行有期徒刑參年參月。 理 由 非常上訴理由稱：「查台灣士林地方法院八十五年度訴字第二一五號刑事判決，就被 告甲○○於八十四年十月十二日晚上八時三十分許採尿前四十八小時內之某一時點， 所犯之吸用化學合成麻醉藥品甲基安非他命及施用毒品海洛因罪論以累犯者，係以被 告於本件犯罪前，曾於八十三年八月二十日觸犯麻醉藥品管理條例罪，業於八十四年 四月二十九日易科罰金執行完畢，於五年內再犯本件之罪為其論據。唯查被告所犯之 違反麻醉藥品管理條例罪，於八十四年四月二十九日發布通緝，於同年十一月七日通 緝歸案始發監執行，有卷附之台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表（見原審八十五年 度訴字第二一五號卷第七頁）、台灣台北地方法院八十四年度執字第一四五一號及執 緝字第一五七五號執行卷可查。則被告前案之執行完畢，遠在本件犯罪行為之後，應 無累犯之適用，詎原判決竟將被告被通緝之日期誤為易科罰金執行完畢之日期，將無 累犯適用之案件論以累犯，其採證與卷內資料顯不相符，自屬採證上理由之矛盾，其 判決當然違法。案經上訴於台灣高等法院，對此違法之判決，未予撤銷糾正，仍以八 十五年度上訴字第二二○一號判決維持原判並駁回被告之上訴，其判決亦當然違法， 案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非 常上訴，以資糾正」等語。 本院按：科刑判決所載之事實與所憑之證據，倘與卷證資料不相適合，即屬證據上理 由矛盾之違法，此判決理由之矛盾，致適用法令違誤，如經確定，即為判決違背法令 ，得提起非常上訴救濟，而有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用。又刑 法上累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而 赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，故雖經判決有期徒刑確定，但尚未 執行以前，更犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑 ，否則即有適用法則不當之違背法令。本件原審（終審）確定判決與第一審（初審） 判決，於事實欄內，皆認定被告甲○○曾犯詐欺罪，經法院判處有期徒刑六月，緩刑 二年，於民國八十三年八月十九日確定，又於八十三年八月二十日因違反麻醉藥品管 理條例案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於八十四年四月二十九日易科罰金執行 完畢，猶未知悔改，明知安非他命及海洛因分屬化學合成麻醉藥品及毒品，竟於八十 四年十月十二日晚上八時三十分許為警查獲制作筆錄採尿前之四十八小時內某時刻， 分別在台北市不詳地點非法吸用甲基安非他命一次及施用毒品海洛因一次，於八十四 年十月十二日晚上八時許，在台北市○○區○○○路○○○號五樓為警查獲等情；於 理由欄內，除敍明所憑之證據及認定之理由外，復說明被告曾犯詐欺罪，經法院判處 有期徒刑六月，緩刑二年確定，又於八十三年八月二十日，因違反麻醉藥品管理條例 案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於八十四年四月二十九日易科罰金執行完畢， 有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可考，五年以內再犯本件麻醉藥品管理條 例第十三條之一第二項第四款之非法吸用化學合成麻醉藥品罪及肅清煙毒條例第九條 第一項之施用毒品罪，皆屬累犯，均應依法加重其刑。原確定判決乃維持第一審（兼 初審）論處被告非法吸用化學合成麻醉藥品，累犯罪刑（處有期徒刑七月）及施用毒 品，累犯罪刑（處有期徒刑三年二月），並定應執行有期徒刑三年六月之判決，駁回 被告在第二審及終審之上訴。然查被告前揭所犯詐欺罪之確定判決，業經前台灣台北 地方法院士林分院於八十四年四月二十九日以八十四年度撤緩字第三七號裁定撤銷原 緩刑之宣告，於本件犯罪前尚未執行，而八十三年間所犯違反麻醉藥品管理條例（非 法持有化學合成麻醉藥品）之罪，經台灣台北地方法院以八十三年度易字第五七九四 號判決，處以有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定後，因逃亡未到案執 行，經台灣台北地方法院檢察署於八十四年四月二十九日依法通緝，直至因犯本件之 罪於八十四年十月十二日晚上被警查獲始一併緝獲，經檢察官發監執行（所犯詐欺罪 及非法持有化學合成麻醉藥品二罪，經台灣台北地方法院以八十四年度聲字第九一五 號裁定，定應執行有期徒刑八月），非但有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表載明 附於第一審（兼初審）案卷可得考見，復有台灣台北地方法院檢察署八十四年度執字 第○○一四五一號，執緝字第一五七五號及八十五年度執更字第○○○四四七號執行 卷宗可稽，顯見本件被告於八十四年十月間犯罪時，前受有期徒刑三月判決確定，尚 未執行，應無刑法第四十七條累犯之適用，原審確定判決及第一審（兼初審）判決， 均將被告於八十四年四月二十九日受通緝之日期誤認為易科罰金執行完畢日期，核與 卷證資料不相符合，已有證據上理由矛盾情事，且致適用實體法令違誤，誤依刑法第 四十七條累犯規定就本件所犯二罪皆予加重其刑，撥諸首揭說明，自屬判決違背法令 。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原審 （終審）及第一審（初審）之違法判決均予撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資 救濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條 第一項，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第五十 一條第五款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十四 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 洪 明 輝 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十九 日