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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第三二號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　甲○○　男 　　　　　　　　　　　（在臺灣屏東監獄竹田分監執行中） 右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國八十三 年十二月十九日第一審確定判決（八十三年度易緝字第一○五號，起訴案號：臺灣屏 東地方法院檢察署八十二年度偵字第五三一一、五六○一、五九○○號），認為部分 違法，提起非常上訴，本院判決如左： 　　主 文 原判決關於自民國八十年十二月間某日起至八十二年五月十二日止非法吸用化學合成 麻醉藥品部分撤銷。 右開撤銷部分免訴。 　　理 由 非常上訴理由稱：「按判決之既判力及於最後事實審法院宣示判決前所發生之事實， 又刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重之多寡， 當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所 認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實 質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同（最高法院八十二年度第四次及第七次刑 事庭會議決議參照）。原判決認被告基於概括犯意自八十年十二月某日起至八十二年 九月五日止，在桃園縣大園鄉某電動玩具店內等處，連續非法吸用安非他命，而予判 處有期徒刑拾月，惟本件被告基於概括犯意自八十一年四月初某日起至同年五月十八 日止，連續在不特定海域之漁船上非法吸用安非他命之犯行，業經臺灣澎湖地方法院 於八十二年五月十二日以八十一年度易字第八四號判處有期徒刑柒月，並於同年八月 九日確定在案，原判決所指被告自八十年十二月某日起至八十二年五月十二日止連續 非法吸用安非他命之犯行，應為此確定判決效力所及，原審自不得再為實體判決，原 審併誤為實體判決，應屬違法，且影響被告刑罰之輕重。案經確定，且於被告不利， 爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語 。 本院按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決 ，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次實 體判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪 或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適 用，但此種情形係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事 訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力亦自應及於全部 之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得 審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理 事實法院之宣示判決日為判斷之標準（本院卅二年上字第二五七八號判例參照），而 上開判例稱「最後審理事實法院」，而非謂「最後事實審」，顯然不限於第二審判決 ，因而在未經上訴於第二審法院之判決，亦屬相同，即其既判力之時點，應至第一審 宣示判決之日。本件被告甲○○有煙毒等罪前科，其所犯施打毒品罪，經臺灣高雄地 方法院判處有期徒刑三年二月，嗣經減為有期徒刑二年一月又十日，於民國八十年十 一月十日執行完畢，又自八十一年四月初某日起至同年五月十八日止，以概括之犯意 ，連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命多次，經台灣澎湖地方法院檢察署檢察官 提起公訴（八十一年度偵字第二七八號），嗣經台灣澎湖地方法院於八十二年五月十 二日判決：「甲○○連續非法吸用化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑柒月」（八 十一年度易字第八十四號），被告甲○○及檢察官均未提起第二審上訴，乃於八十二 年八月九日判決確定，有上開案卷及台灣澎湖地方法院檢察署八十二年度執字第一二 二號及八十三年度執緝字第○二一號執行卷宗可稽。嗣被告復於八十二年八月二十六 日非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，為警查獲，經台灣屏東地方法院檢察署檢察 官提起公訴（八十二年度偵字第五三一一、五六○一、五九○○號），原判決（臺灣 屏東地方法院八十三年度易緝字第一○五號）以被告曾因煙毒案件，經臺灣高雄地方 法院判處有期徒刑三年二月，減為有期徒刑二年一月又十日，於八十年十月二十一日 （實際應為八十年十一月十日）執行完畢，又基於概括之犯意，自八十年十二月間某 日起至八十二年九月五日止，連續多次非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，乃判決 ：「甲○○連續非法吸用化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑拾月」。按得上訴於 高等法院（或其分院）之第一審判決，如未據提起第二審上訴，其既判力之時點，應 至第一審宣示判決之日，已見前述說明。前案（台灣澎湖地方法院八十一年度易字第 八十四號）既於八十二年五月十二日宣示判決，而本件原判決認定被告非法吸用安非 他命係在八十年十二月間某日起至八十二年九月五日止，其中自八十年十二月間某日 至八十一年四月初某日之部分，與八十一年四月初某日至八十二年五月十二日之部分 ，係連續犯行為，屬裁判上一罪之關係，則自八十年十二月間某日起至八十二年五月 十二日止之部分，係在前案宣示判決之前所發生，應為前案確定判決既判力所及（自 八十二年五月十三日起至同年九月五日止之非法吸用安非他命行為，則在前案宣示判 決之後始發生，此部分自非前案判決既判力所及），原判決失察，竟仍為實體上科刑 之判決，自屬判決違背法令，案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵 有理由，應將原判決關於自八十年十二月間某日起至八十二年五月十二日止非法吸用 化學合成麻醉藥品部分撤銷，改判諭知免訴，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零二條第一款 ，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 二 月 八 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 謝 家 鶴 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 謝 俊 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 二 月 十三 日