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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第三三一號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　甲○○　男 右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十五 年四月十七日第二審確定判決（八十五年度上訴字第四三○號，起訴案號：台灣台北 地方法院檢察署八十四年度偵字第一八一五一號），認為違法，提起非常上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。 理 由 非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而 顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。應有刑事訴訟法第四百四 十七條第一項第一款規定之適用。有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可資遵循 。本件原判決事實欄記載：被告又於八十三年五月中旬以新台幣十五萬元向綽號『天 祥』者購得土造九二手槍、改造子彈二發、霰彈一九四枚，將之藏放於臥室床下…… 。因論以槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項之罪，與其未經許可 無故持有○‧三八吋手槍及子彈部分，依連續犯之例論以一罪，係以內政部警政署刑 事警察局鑑驗通知書及扣案之槍彈為其論罪之證據。惟查被告未經許可，無故持有該 土造之九二手槍部分，係經台灣台北地方法院檢察署於八十五年四月六日以北檢仁秋 字第一四三六七號函送原審併辦者。該函送之八十五年偵字第六六七七號卷及三七四 三號卷內，均無該鑑驗書之存在。在原審卷附台灣台北地方法院檢察署上開函件之次 頁雖有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書影本一紙，但其所載就槍枝部分之鑑驗情 形為：送鑑手槍一支，認係仿半自動手槍製造之玩具手槍，以擊發底火（藥）引爆子 彈內火藥為發射動力。槍枝主要材質為塑膠，機械性能良好。至於是否具殺傷力，卓 參隨附之『槍枝殺傷力鑑驗說明。』是該所謂土造九二手槍是否具有殺傷力，並不明 確，尚須參考『槍枝殺傷力鑑驗說明』，始能認定。僅憑該項鑑驗通知，並不足以證 明受鑑驗槍枝具有殺傷力。但核閱該卷，既無『槍枝殺傷力鑑驗說明』之存在，原審 更未命鑑驗機關提出說明，在審判期日復未就該所謂土造九二手槍是否具殺傷力為調 查，卷內查無審判期日調取該槍彈之資料，該土造九二手槍、子彈及霰彈一九四顆亦 未提示命被告辨認。即逕依該內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書認定該所謂土造九 二手槍具殺傷力予以論罪科刑，揆諸首開司法院大法官會議解釋，顯屬違法，且顯於 判決有影響。又判決不適用法則或適用不當者為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八 條定有明文。又所謂違禁物，係指在法令上禁止個人私自製造、販賣、運輸、持有或 行使、流通之物而言。現行法令亦無彈匣係屬於違禁物之規定。原判決竟謂扣案彈匣 一枚屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款諭知沒收，亦屬違誤。案經確定且不 利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救 濟」等語。 本院按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法 第三百七十九條第十款定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適 用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事 訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八 一號解釋有案。本件原判決認定被告甲○○未經許可無故持有之土造九二手槍具殺傷 力，係以內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書為其依據，惟查該鑑驗通知書係記載： 「送鑑手槍一支，認係仿半自動手槍製造之玩具手槍，以擊發底火（藥）引爆子彈內 火藥為發射動力。槍枝主要材質為塑膠，機械性能良好。至於是否具殺傷力，請卓參 隨附之『槍枝殺傷力鑑驗說明』。」是僅憑該項鑑驗通知，並不足以證明受驗槍枝具 殺傷力，尚須參考「槍枝殺傷力鑑驗說明」。但核閱該案卷，並無「槍枝殺傷力鑑驗 說明」，則原審自應調查「槍枝殺傷力鑑驗說明」之內容為何﹖其內容是否足以認定 該槍枝具殺傷力﹖究竟該槍枝是否確具殺傷力﹖乃原審竟未予調查，遽行判決，要難 謂無依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影 響之判決違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。 為期事實之明確，及維持被告之審級利益，應將原判決撤銷，由原審法院依判決前之 程序更為審判，以資糾正。又按手槍係屬違禁物，其彈匣乃手槍之配件，屬槍枝構造 之一部分，非供單獨使用，亦應屬違禁物。原判決以扣案之彈匣壹枚與同時查扣之九 二手槍壹支均為違禁物，而諭知沒收，並無違誤。非常上訴意旨指摘原判決此部分依 刑法第三十八條第一項第一款諭知沒收扣案之彈匣，有適用法則不當之違背法令云云 ，尚屬誤會，併此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 七 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十六 日 ：