最高法院刑事判決 八十五年度台非字第三五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年十
月十八日第二審確定判決（八十四年度上易字第四○五一號，
起訴案號：台灣新竹地
方法院檢察署八十四年度偵字第一八七一號），認為部分違法，提起
非常上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決及第一審判決關於甲○○部分均撤銷。
甲○○非法吸用化學合成麻醉藥品，處
有期徒刑柒月。
扣案之化學合成麻醉藥品安非他命零點叁叁柒伍公克
沒收。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按依本法應於審判
期日調查之
證據而未予調查者，其判決當然為
違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。證據雖已調查而其內容尚未
明瞭者，即與未經調查無異。如遽行判決，仍屬應於
審判期日調查之證據未予調查。
曾經貴院以三十一年上字第八七號著為
判例。又依法應於審判期日調查之證據未予調
查，致
適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬
判決違背法令，應
有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。亦有大法官會議釋字第一八
一號解釋可資遵循。又刑法第四十七條所規定之
累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，
或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而
赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為
構成要件。故被告有無受徒刑之執行完畢或受徒刑一部之執行而赦免，
乃是否構成累
犯之前提要件，亦即得否適用刑法第四十七條之基礎，自有調查之必要。本件原審雖
曾
訊問到庭被告之前科，但依卷附被告之前案資料，固有其因違反麻醉藥品管理條例
案件，經判處有期徒刑六月確定，八十二年六月十八日
易科罰金之記載（見偵字第一
八七一號卷第二十一頁）。然除上列前案紀錄外，另有被告亦因違反麻醉藥品管理條
例案件，經台灣新竹地方法院以八十二年度訴字第九八二號判處有期徒刑六月確定，
以八十三年度執聲字第二三三號
聲請裁定，以八十三年度執更字第七三○號執行，徒
刑十月之資料（見同上偵字卷第二十二頁）是被告受徒刑執行完畢之日期本有疑義。
被告又確因違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣新竹地方法院分別以八十一年度易字第
三一二六（按應為三一六二之誤）號、八十二年度訴字第九八二號分別判處有期徒刑
六月，各於八十二年五月二十日、八十三年三月十二日確定，經同法院以八十三年度
聲字第二八二號裁定更定其應執行之刑為有期徒刑十月確定。於八十四年六月八日始
執行完畢。有台灣新竹地方法院聲字第二八二號、同院檢察署八十三年度執更字第七
三○號卷
可稽。
參照四十七年台抗字第二號、第四十一號判例意旨，殊
難謂被告在本
件犯罪時，已經受徒刑之執行完畢。原判決未經查明，竟論以累犯，顯屬違法。案經
確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上
訴，以資救濟。」等語。
本院按累犯之成立，以前受有期徒刑之執行完畢後，再犯有期徒刑以上之罪為其要件
之一。本件
偵查卷附刑案資料查註紀錄表，固記載被告甲○○因違反麻醉藥品管理條
例，經台灣新竹地方法院以八十二年度易字第三一六二號案判處有期徒刑六月確定，
於八十二年六月十八日執行易科罰金終結，惟被告除該案被判處有期徒刑六月外，另
又因違反麻醉藥品管理條例，經同法院以八十二年度訴字第九八二號案，判處有期徒
刑六月確定，並經同法院以八十三年度聲字第二八二號裁定將前述兩罪
定應執行刑為
有期徒刑十月確定，於八十四年六月八日始執行完畢，有台灣新竹地方法院八十三年
度聲字第二八二號、同院檢察署八十三年度執更字第七三○號卷可稽，是本件被告於
八十四年二月十二日所犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，因前案尚未執行完畢，自無
累犯之可言，乃第一審竟按累犯論處被告有期徒刑八月，原審不加糾正，
予以維持，
均屬違法。
上訴意旨，執以指摘，洵有理由，且於被告不利，自應由本院將原判決及
第一審判決關於被告部分均撤銷，另行判決如主文，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，麻醉藥品管理條例第
十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主
文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 十五 日