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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第三六○號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告竊佔案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十四年九月二十九 日第二審確定判決（八十四年度上更㈠字第七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢 察署八十二年度投偵字第四七七九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按判決所載理由矛盾者，為判決當然違背法令，刑事訴訟法第三 百七十九條第十四款定有明文。原判決認定被告意圖為自己不法之利益，向案外人胡 燕、孫相山頂讓原為詹清松、陳慶、劉木水向林管處承租如原判決附圖綠色部分林地 後，竊佔與該林地相鄰如原判決附圖紅色所示部分之國有林地，乃依竊佔罪論處被告 有期徒刑五月，乃以被告明知開墾面積較受讓面積為大，顯有為自己不法利益之意圖 為由。惟證人胡燕證明伊轉讓林地予被告，係依其前手詹清松點交予伊之範圍點交予 被告，證人詹清松則證稱：「被告開墾之面積即我原開墾之範圍，當時我開墾實測圖 綠色部分，實測圖紅色部分我種荔枝、檳榔，後來被風吹倒，我就沒有再去種，轉讓 予胡燕」（見二審卷第五十四頁）。按被告在系爭土地上乃開墾實測圖綠色及紅色所 示部分，證人詹清松既謂被告開墾面積即係伊原開墾之範圍，卷附實測圖紅色部分伊 原種荔枝、檳榔，則該紅色部分自係詹清松已開墾部分，即證人胡燕亦證明其自詹清 松受讓時，該地上種有荔枝、檳榔等物（見二審卷第三十八頁）；乃原判決竟謂詹清 松證稱當時開墾綠色部分，進而認定詹清松僅開墾綠色部分，未超出承租範圍，被告 開墾紅色部分超出受讓範圍，其引用證言認定事實顯與卷證不符，已有證據理由矛盾 之違法。且胡燕證稱其依詹清松點交予伊之範圍點交予被告，雖其亦證稱不知被告開 墾之現狀；惟被告之開墾現狀，原審非不得命胡燕前往觀看，以查明被告開墾範圍有 無超出胡燕點交之範圍。乃未予調查，即以胡燕不知被告開墾之現狀為由，認其證言 不足為被告有利之認定，亦有應調查之證據未調查之違法。原判決上開違背法令情形 ，影響被告是否明知其開墾範圍超出其受讓範圍之認定，即影響被告有無不法利益之 竊佔認識。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十 三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。 本院按非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，倘若非常上訴理由係 對卷宗內同一證據資料之證明力持與原判決相異之評價，指原判決認定事實不當，指 摘就該證據未詳加調查，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否任意指摘， 自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。本件原判決認定被告意圖為自己不法之 利益，向案外人胡燕、孫相山頂讓原為詹清松、陳慶、劉木水向南投林管處承租如原 判決附圖綠色部分林地後，竊佔與該林地相鄰如原判決附圖紅色所示部分之國有林地 等情。因而撤銷第一審諭知被告違反森林法，不當之罪刑，改判論處被告竊佔罪刑， 已說明所憑之證據及認定之理由。並於理由中說明證人胡燕、詹清松之證言，如何不 足採為有利於被告之證明。認事用法，尚無違誤。雖證人詹清松於原審證稱：「被告 開墾之面積即我開墾之範圍」、「我種荔枝、檳榔、竹子」等語。然隨後受命法官問 ：「你當時開墾之二六一地號是否為綠色部分？」答「對」；旋又證稱：「旁邊紅色 部分前有一個水窪，但沒有路」等語（見原審更一卷第五十四頁），先後證言亦非一 致。原判決綜合證人詹清松前後證詞，認證人詹清松最初之證言與事實不符，不足採 為有利於被告之證據，乃事實審法院依職權取捨證據裁量權之行使，要難遽認有何違 背法令之處。非常上訴意旨指摘原判決引用證言認定事實顯與資料不符，已有證據理 由矛盾之違法云云，不免誤會。復按依法應於審判期日調查之證據未予調查，係指與 待證事實有重要之關係，在客觀上有其調查之必要性者而言。本件原判決已於理由說 明證人胡燕之證言如何不足採為有利於被告之證據。至原審是否命證人胡燕前往現場 察看被告開墾之情形，乃事實審法院依職權調查證據之方法，事實審未踐行此項調查 ，亦非同屬法律審之非常上訴審所得調查之事項。何況縱原審未命證人胡燕前往現場 察看，容其訴訟程序之踐行稍有欠洽；惟本件事證已臻明確，對於判決顯無影響，自 亦仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據為非常上訴之理由。非常上訴意旨 執以指摘原判決為違背法令，實乃誤會，不能認為有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 六 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 法官 吳 昆 仁 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十一 日