最高法院刑事判決 八十五年度台非字第三六八號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告賭博案件，對於台灣基隆地方法院中華民國八十五年七月十二日第一
審確定判決（八十五年度易字第七四一號，
起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十
五年度偵字第二二六一號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續
意圖營利，聚眾賭博，處
有期徒刑伍月，如
易科罰金，以叁佰元折算
壹日。
扣案之賭具四色牌叁佰陸拾肆副及抽頭款新台幣肆萬肆仟陸佰元均
沒收。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按判決
適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八
條定有明文。本件原判決以被告甲○○曾於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例
之罪，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑二月確定，並於八十年四月十六日執行完畢
，竟不知悔改，復意圖營利，並基於概括之犯意，自八十五年六月四日起提供四色牌
為賭具及其承租坐落基隆市○○路○○○號二樓之房屋為場所，聚集不特定人賭博財
物，並僱用與其共同賭博
犯意聯絡之陳雪在場抽取頭錢，
嗣於八十五年六月七日經警
查獲，
乃依共同連續意圖營利，聚眾賭博論罪，並引刑法第四十七條依
累犯加重其刑
，第查刑法第四十七條所定之累犯，以受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒
刑以上之罪者為要件，依原判決之事實記載，被告之犯罪日期為八十五年六月四日距
前案執行完畢日期之八十年四月十六日，已逾五年之期限，依法即不得依累犯加重其
刑，原判決自有適用法則不當之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第
四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按刑法累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部
之執行而
赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者為要件，刑法第四十七條規定
甚明。本件原判決認定被告甲○○曾於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經
台灣基隆地方法院判處有期徒刑二月確定，並於八十年四月十六日執行完畢，竟不知
悔改，復意圖營利，基於
概括犯意，自八十五年六月四日起，提供四色牌為賭具，及
其承租之基隆市○○路○○○號二樓房屋為場所，聚集不特定人共同賭博財物，並僱
請與其基於共同賭博犯意聯絡之陳雪在場為其收取抽頭金。嗣於八十五年六月七日下
午二十二時四十分，
為警查獲，扣得其所有供犯罪所用之賭具四色牌三百六十四副及
所得之抽頭款新台幣四萬四千六百元
等情，而論以共同連續意圖營利，
聚眾賭博罪刑
。惟依原判決記載之事實，被告之犯罪日期為八十五年六月四日，距前案執行完畢日
期之八十年四月十六日，顯已逾五年之期限，應無累犯之適用。乃原判決竟按累犯規
定加重其刑，判處有期徒刑六月，並
諭知如易科罰金，以三百元折算一日，自有適用
法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常
上訴意旨執以指摘，洵有理由，應
由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷，另行判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、刑法第二十八條、第
五十六條、第二百六十八條、第五十五條、第四十一條、第三十八條第一項第二款、
第三款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十三 日