最高法院刑事判決 八十五年度台非字第三七五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 乙○○
甲○○
右
上訴人因被告等賭博案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年六月七日第二審確
定判決（八十五年度上易字第一八一一號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
四年度偵字第一八一四二號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按應於審判
期日調查之
證據而未予調查及判決
所載理由矛盾者，
其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款後段分別定有
明文。原判決以
另案審理之李知融基於賭博為營生之常業犯意，自八十四年七月二十
五日起，在台北市○○路○段○○○巷○○○號經營『滿天星錦龍科技廣場』，並僱
用基於
犯意聯絡之被告乙○○及甲○○為開分員，而於該
公眾得出入之場所設置電動
賭博機具，八十四年八月十日晚上十一時許，賭客即經第一審判決確定之被告黃隆虎
於把玩賭博機具『八九賓果』後，持兌換券兌換彩金新台幣（下同）九百元時，
為警
查獲。
乃據以論處共同賭博為常業之罪刑，並將當場查扣之賭具電動賭博機具三十一
台、新台幣四千一百元、營業報表六張、傳真列表一張、滿天星娛樂卡一○六張、開
分鎖匙四付及霹靂袋一個
宣告沒收，經查所沒收之四千一百元中三千一百元係在被告
乙○○之霹靂袋內查獲之賭資，另九百元，係同案被告黃隆虎持兌換券兌換之彩金，
為原判決事實所記載，依此事實，應沒收之賭資應為四千元，原判決
諭知沒收四千一
百元，其主文與事實即有矛盾。又依台北市政府警察局松山分局第二組查獲賭博電玩
查扣證物一覽表編號六所載，其查扣之金額雖為一千元，但於備考欄載明其中九百元
為兌換之賭資及黃本身一百元（見偵卷六頁）並未指該一百元為賭資，原審未加調查
該一百元是否為賭資，即認定所
扣押之賭資共為四千一百元（即一千元加三千一百元
）
予以沒收，自有應於
審判期日調查證據而未調查之違法。案經確定，爰依刑事訴訟
法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」云云。
本院按非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，如依原判決所確認之事實，其
適
用
法律並無違誤，縱原確定判決因重要證據漏未調查，致所確認之事實發生疑義，除
合於
再審條件應依再審程序救濟外，非常上訴審無從進行調查未經原確定判決認定之
事實，其
適用法律有無違背，即屬無憑判斷，因之以調查此項事實為前提之非常上訴
，自難認為有理由。本件原確定判決係認定：「緣李知融（另案審理）基於以賭博為
營生之常業犯意，自民國八十四年七月二十五日起，在台北市○○路○段○○○巷○
○○號經營『滿天星錦龍科技廣場』，而於該公眾得出入之場所設置電動賭博機具，
並自該時起僱用傅盛農（另案審理）擔任現場負責人及乙○○擔任開分員，而於八十
四年八月十日，復僱用甲○○擔任開分員，
渠等明知該公眾得出入之場所係擺設賭博
性電動玩具，竟基於與李知融共同之犯意聯絡，利用該等賭博機具與不特定之賭客賭
博財物，並均恃此營生，以之為常業，其賭博方式為下注開分，依電動機具出現之彩
分累積兌換積分卡，再藉以兌換香菸或金錢，而每兌得之香菸六包亦可兌換現金新台
幣（下同）二百元，
嗣於八十四年八月十日晚上十一時許，賭客黃隆虎把玩賭博機具
『八九賓果』後，持兌換券向傅盛農兌換彩金九百元時，為警查獲，並當場扣得電動
賭博機具三十一台、李知融所有供賭博營業所用之營業報表六張、傳真列表一張、滿
天星娛樂卡一百零六張、賭資四千一百元及開分鎖匙四付，
暨乙○○所有供賭博營業
所用之霹靂袋一個（內裝
上揭賭資中之三千一百元、開分鎖匙四付及部分滿天星娛樂
卡）」
等情。因而將在賭枱及兌換籌碼處之賭資四千一百元沒收，
自無不合。非常
上
訴意旨並未引用原確定判決所確認之事實為基礎，而以自行認定之僅黃隆虎持兌換券
兌換之九百元及在乙○○霹靂袋內查獲之三千一百元，共四千元為賭資之事實為基礎
，指摘原確定
判決違背法令，其所指摘者既與原確定判決所確認之事實不相符合，非
常上訴審無從進行調查其未經原確定判決認定之事實，其適用法律有無違背，即屬無
憑判斷，因之，以調查此項依原確定判決所確認之事實為前提之非常上訴，自難認為
有理由。又原確定判決事實欄認定之賭資為四千一百元，理由內說明將該四千一百元
沒收，主文亦為該項
諭知，要無主文與事實矛盾可言，非常上訴指摘原判決違背法令
，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十 日