最高法院刑事判決 八十五年度台非字第三七九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月二十五日第二審
確定判決（八十五年度上易字第二七一○號，
起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八
十四年度偵字第三四四二號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按判決不
適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條
定有明文。又受
有期徒刑之執行完畢或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而
赦免後，
五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為
累犯，
加重其刑至二分之一，刑法第四十七條
亦有明定。查本件被告甲○○曾自民國七十二年五月十一日起至七十三年四月十六日
止因犯
竊盜罪，經台灣台北地方法院於七十三年八月八日以七十三年易緝字第六一○
號判處有期徒刑二年六月，應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，刑前強制工作部
分，因戡亂時期竊盜犯、
贓物犯
保安處分條例修正，其
期間為三年，毋庸繼續執行，
所處有期徒刑部分，經中華民國七十七年罪犯減刑條例減為一年三月，又經中華民國
八十年罪犯減刑條例減為七月又十五日，再經折抵其押日數（自七十三年四月十七
日起至同年九月十八日止，計一百五十五日）後，其刑期自八十一年七月卅一日起算
至同年十月十一日即已執行完畢，分別有上開判決
正本，台灣台北地方法院七十七年
聲字第六四五號、七十七年聲減字第七六五號、八十年聲減字第二三二五號刑事
裁定
、台灣台北地方法院檢察署檢察官執行竊盜犯保安處分
指揮書回證（八十一年執保更
辛字第○六一號）及八十一年執辛字第五一五八－一號執行指揮書影本在卷
可稽，則
被告於前案執行完畢後，
復於五年內之八十三年十一月三十日起至八十四年十一月廿
三日止再犯竊盜罪，依首開法條規定，自應依累犯論處，原判決未察，指未構成累犯
，自有判決不適用法則之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百
四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按依法應於審判
期日調查之
證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有
影響者，該項確定判決即屬
判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第
一款規定之適用；且
所稱「依法應於
審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為
法院認定事實及適用
法律之基礎者而言，此觀司法院釋字第一八一號、第二三八號解
釋甚明。又受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加
重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。被告有無受有期徒刑之執行完畢，五
年以內再犯有期徒刑以上之罪之情形，屬應否適用刑法第四十七條之基礎事實，依前
開說明，如此項證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判
決即屬判決違背法令。查本件被告甲○○於八十三年十一月三十日至八十四年十一月
二十三日
連續犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，為原判決認定之事實。而被告前
於七十二年五月至七十三年四月間曾連續犯竊盜罪，經台灣台北地方法院判處有期徒
刑二年六月，應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，所處有期徒刑部分，
迭經該院
依中華民國七十七年罪犯減刑條例及中華民國八十年罪犯減刑條例減為七月又十五日
，再經折抵其於七十三年四月十七日至同年九月十八日間之押日數一百五十五日，
已於八十一年十月十一日執行完畢，有台灣台北地方法院八十年度聲減字第二三二五
號卷宗及台灣台北地方法院檢察署八十一年度執字第五一五八號卷宗內所附台灣台北
地方法院七十三年度易緝字第六一○號判決、七十七年度聲減字第七六五號裁定與該
署檢察官執行指揮書八十一執辛字第五一五八－一號可稽。是依刑法第四十七條之規
定，被告為累犯，應加重其刑至二分之一。原審對於上開應於審判期日調查之證據，
未予調查，致未適用刑法第四十七條累犯規定加重其刑；其
適用法律違誤而顯於判決
有影響，判決自屬違背法令。案經確定，非常
上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原判
決尚非不利於被告，爰僅將原判決關於累犯違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 日