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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第三九號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　甲○○ 右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十四年八月十五日 終審確定判決（八十四年度上訴字第一七○二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察 署八十三年度偵字第一七九五一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按應於審判期日調查之證據而未予調查，或判決不載理由者，其 判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款前段定有明文。 又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響 者，該項判決即屬違背法令，司法院大法官會議釋字第一八一號亦解釋有案。次按刑 事訴訟法採職權調查主義，鑑定報告祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無 拘束力，故待證事項雖經鑑定，法院仍應本於職權予以調查，以期發見事實之真相， 不得僅以鑑定報告作為判決之唯一依據，亦有貴院五十七年度台上字第三三九九號判 例可稽。本件原確定判決，判處被告甲○○連續施用毒品罪，依其判決理由所示，係 以記載由被告尿水檢出嗎啡類陽性反應之台中縣衛生局檢驗尿水報告書為其認定事實 之唯一證據，除此之外，其對於被告是否確有施用毒品之待證事項，並未於判決理由 中說明已本於職權為如何調查，更未於審判期日予以調查（見原審八十四年八月八日 上午審判筆錄），乃原判決在被告始終堅決否認犯行之情形下，僅憑檢驗尿水報告書 為認定被告犯罪唯一之證據，揆諸首揭法條、解釋暨判例意旨，原判決有應於審判期 日調查之證據未予調查及理由不備之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟 法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。 本院按非常上訴審，應以原判決所確認之事實，為其判斷原確定判決有無違背法令之 基礎。而取捨證據與認定事實為事實審法院之職權，對證據證明力之判斷，如不違反 一般經驗法則及論理法則，即不得任意指為違法。本件原確定判決認定被告甲○○基 於概括之犯意，自民國（下同）八十三年十月十六日至十八日間起，至八十四年二月 六日止，連續在台中市○○區○○路○○○號陳明雄之住宅內施用毒品海洛因，於八 十三年十月十八日十六時四十五分許，在上址為警查獲，扣得陳明雄所有之海洛因一 小包淨重○‧九三公克，含海洛因香菸四支、裝過海洛因空袋八個、裝填海洛因之杓 管二支。又於八十四年二月七日十六時二十分許，在上址再為警查獲，扣得陳明雄所 有裝過海洛因塑膠空袋一個、塑膠杓管一支及未摻海洛因之香菸頭一支，甲○○所有 未摻海洛因之香菸頭一支等情，已說明係依憑被告於八十三年十月十八日、八十四年 二月七日為警查獲後所採集之尿液，分別送台中縣衛生局及台中市衛生局檢驗結果， 均驗出有嗎啡反應，有各該局檢驗尿水報告書各乙紙在卷可稽，並依憲兵司令部函所 載，嗎啡經化學合成可製得二乙醯嗎啡（即海洛因），海洛因施打入人體，經新陳代 謝作用又可分解生成嗎啡，故嗎啡或海洛因在進入人體後，均以嗎啡形態排於尿液中 ，從尿液中無法檢驗分辨係施打（或吸食）嗎啡或海洛因；又一般人施打海洛因或嗎 啡後，八小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再 排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異（即成癮者），其代謝時間慢 ，故於一百二十小時內，利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀）仍「可能」被 檢測出。因本件尿液檢驗並未依上開精密儀器檢測，堪認被告於各二次為警查獲前三 日內（即七十二時內），應有施用毒品等情，已詳述其所憑之證據及認定之理由。並 指駁被告空言否認，不足採信。非常上訴意旨指摘原判決認定被告有連續施用毒品犯 行，僅以台中縣衛生局檢驗尿水報告書為唯一證據，並未於判決理由內說明已本於職 權為如何調查被告是否確有施用毒品之待證事項，更未於審判期日予以調查，原判決 即有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法云云。經查事實審法院固得 蒐集證據，但以調查證據為主要職責。刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調 查之證據範圍，係以第二審審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據 ，自不得以事實審法院未在審判期日加以蒐集，指為違法。本件原審於八十四年八月 八日審判期日已對案卷內所存在之證據即台中市、台中縣衛生局檢驗尿水報告書、法 務部調查局檢驗通知書、扣案之海洛因一包、摻有海洛因香菸四支、塑膠袋九個、杓 管三支等證物、被告之警訊及偵、審中筆錄等踐行調查程序，被告對於原審提示台中 縣、台中市衛生局檢驗尿水報告書，問以有何意見，被告亦僅答以：「無」，並未否 認其有被採集尿液之事，有審判筆錄在卷可憑。非常上訴意旨指摘原事實審有應於審 判期日調查之證據未予調查之違法云云，即非可採。至於原判決依憑被告先後二次被 警查獲時所採之尿液經檢驗結果，均有毒品反應，認定被告有施用毒品犯行，乃事實 審法院依卷內訴訟資料，本於職權之適法行使，經核與一般經驗法則及論理法則亦無 違背，即無理由不備之違法可言。況被告先後二次均在陳明雄住處或其住宅前為警查 獲，在場之陳明雄當時所採之尿液均有煙毒反應，且在其住處復查獲海洛因、含海洛 因之香菸、裝過海洛因之空袋、裝填海洛因之杓管等物，益徵原判決之採證認事並無 違誤。非常上訴意旨指摘原判決違背法令，非有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十八 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 增 福 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 四 日