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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第三九一號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年三月十四日終審確定 判決（八十三年度上訴字第四八三○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三 年度偵字第二二四七、三九七一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三 百七十八條定有明文。又連續犯其行為之終了，在另一犯罪之有期徒刑執行完畢後五 年以內者，仍應成立累犯，有貴院三十三年上字第一五七七號判例可循。查本件原判 決所認定之犯罪事實係謂被告「甲○○……曾犯煙毒罪被判處有期徒刑三年八月，於 八十年七月一日入監執行，於八十二年十月二十七日假釋，至八十三年十一月始假釋 期滿執行完畢（依本署核算，經縮短刑期後，應於八十三年七月二日假釋期滿執行完 畢，有台灣台北地方法院檢察署八十年度執字第三七八一號、八十二年度執獲字第五 八六號、八十二年度執更字第一五三七號執行卷可查），竟基於概括之犯意，自民國 八十三年一月十日至十四日間某日起，至八十四年一月初止，連續在台北市○○街○ ○號二樓、台北縣蘆州鄉永平街……等處施用毒品海洛因多次……」而依連續犯論罪 科刑。依上開犯罪事實之記載，其連續行為之終了係八十四年一月，顯在前一犯罪有 期徒刑執行完畢之八十三年十一月（實應為八十三年七月二日）後五年以內，依貴院 判例，自仍無解於累犯罪之成立。詎原判決理由三竟謂：「被告連續非法施用毒品海 洛因，一部分之犯行係在假釋期滿前，一部分之犯行在假釋期滿後，因在假釋期滿前 犯罪依法應撤銷假釋，而本案係判處有期徒刑以上之罪，故不生累犯之問題」。委有 適用法律不當之違法，案經確定，雖對被告並無不利，唯為統一法律之見解，爰依刑 事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴以資糾正。」等語。 本院按民國八十三年一月二十八日經修正公布之刑法第七十八條第一項、第二項規定 ，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，而所犯之罪，其 起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決 確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。考其立法目的，仍因修正前刑法 之規定，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，須在假釋期滿前受裁判 確定，方能據以撤銷假釋。因此由於裁判確定之遲速，即可能發生可撤銷與不可撤銷 之不公平結果，有時且難免使假釋出獄者於假釋即將期滿時，恃以更犯罪。為貫徹未 能惕勵自新者，不宜許其繼續假釋，及防止藉故上訴，拖延判決確定，以避免假釋遭 受撤銷之弊端，乃修正如現行法所定。本件原判決認定被告甲○○曾犯煙毒罪被判有 期徒刑三年八月，於八十年七月一日入監執行，於八十二年十月二十七日假釋，至八 十三年十一月始假釋期滿執行完畢（依台灣台北地方法院檢察署八十年度執字第三七 八一號、八十二年度執獲字第五八六號、八十二年度執更字第一五三七號執行卷所載 ，被告實際假釋期滿執行完畢之日期為八十三年七月二日），竟基於概括之犯意，自 八十三年一月十日至十四日間某日起，至八十四年一月初止，連續在台北市○○街○ ○號二樓等處，施用毒品海洛因多次等情，而依連續犯論被告連續施用毒品，處有期 徒刑四年確定在案。依上開犯罪事實之記載，其連續行為之終了，係八十四年一月間 ，雖在前一犯罪有期徒刑執行完畢之八十三年七月二日後之五年以內所為，但被告於 假釋中之八十三年一月十日至十四日間之某日起，至八十三年七月二日假釋期滿間， 即故意犯施用毒品罪，依刑法第七十八條第一項、第二項之規定，其前案之假釋自應 於本案所犯之罪判決確定後六月以內撤銷之。前案之假釋既經撤銷，仍應執行原宣告 刑，則其原宣告刑，尚非已執行完畢，其再犯罪不得以累犯論。檢察官倘未依法於前 揭六月以內之法定期間，為撤銷假釋之聲請，則該前案於本件判決確定六個月後，因 未撤銷假釋固應認為已執行完畢，但此非原法院於審理時所能預知並為調查，自無從 為被告是否構成累犯之認定，亦不能以事後因特別之原因，未將假釋撤銷而回溯的指 摘原判決違法。原確定判決因認被告連續非法施用毒品海洛因，一部分之犯罪行為係 在假釋期滿前，而此部分之犯罪，既經判處有期徒刑以上之罪，依法應撤銷其假釋， 而未依累犯之規定論處，適用法律並無違誤。至於本院三十三年上字第一五七七號判 例意旨，與本件情形並非相同，自不能援用。非常上訴意旨執以指摘原確定判決違法 ，難認有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十七 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 七 日 Ｚ