最高法院刑事判決 八十五年度台非字第五○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告煙毒等罪案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十四年十月二十七
日定其應執行刑之確定
裁定（八十四年度聲字第二一五○號），認為違法，提起
非常
上訴，本院判決如左：
主 文
原裁定關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按數罪併罰，應依分別
宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此
觀刑法第五十一條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其應執行刑，但如再
與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑
為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑
（貴院五十九年台抗字第三六七號
判例參照）。本件原裁定就被告甲○○所犯施用毒
品罪、吸用化學合成麻醉藥品罪二罪與無故
持有槍枝罪一罪，經二裁判分別所處
有期
徒刑參年陸月、六月與四月，定其應執行之刑時，未以其各罪宣告之刑為基礎，定其
執行刑，竟以前裁判之二罪曾定其執行刑有期徒刑參年捌月為基礎，以與後裁判宣告
之刑四月，定其執行刑，為應執行有期徒刑三年九月。並於『附表』內，將後裁判之
罪名及犯罪日期，誤載為『違反麻醉藥品管理條例』及『八十三年十月下旬至八十四
年五月二十一日』（正確之罪名為『無故持有槍枝』；犯罪日期為『八十四年四月中
旬至八十四年五月二十二日』）。揆之上開說明，
顯有適用法則不當之違背法令。案
經確定，雖非不利於被告，但為統一
法律之適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、
第四百四十三條，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀之刑法第五十
一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告
之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執
行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。卷查本件被告
曾犯施用毒品，吸用化學合成麻醉藥品二罪，經
原審法院分別判處有期徒刑三年六月
、及六月，定應執行有期徒刑三年八月確定，有該院八十四年度訴字第六一三號刑事
判決
正本在卷
足稽，
嗣另犯未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，亦經
同院判處有期徒刑四月確定，復有卷附該院八十四年度易字第二二七七號刑事判決正
本
可考。原裁定於檢察官就被告所犯
上揭三罪
聲請定應執行之刑時，未以其各罪分別
宣告之刑三年六月及六月為基礎，竟以前裁判之罪曾定其執行刑有期徒刑三年八月為
基礎，以與後裁判宣告之刑四月，定其執行刑為有期徒刑三年九月，顯屬違法。此項
裁定既有違背法令，且與
實體判決具有同等之效力，非常
上訴意旨執以指摘，洵有理
由。案經確定，惟原裁定尚非不利於被告，應由本院將原裁定關於違背法令部分撤銷
，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 十九 日