最高法院刑事判決 八十五年度台非字第五五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告等妨害風化案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年十月二十七日
第二審確定判決（八十四年度上易字第三○四二號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢
察署八十三年度偵字第二三二二三號），關於被告甲○○部分，認為違背法令，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序
更為審判。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用
證據顯屬
不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴。有司法院大法官會議釋字第一四六號解
釋可資遵循。本件原判決認定被告與王○源等共同
意圖營利，自八十三年十月十七日
起，以每日一千五百元，僱用馬○玲、黃○美，在台北市○○○路○○○號Ａ區十樓
之一○○○歌廳，公然裸露乳部及下體，表演猥褻歌舞，於同年月二十一日被查獲。
犯刑法第二百三十一條第二項之罪，係以張○泉、甲○○於警訊及
偵查中之供述，表
演女郎馬○玲、黃○美之供述，警方
臨檢紀錄表、租賃契約書、營利事業登記證影本
、公司執照影本及現場照片及被告甲○○供認以每日四萬元之租金，將○○○歌廳租
給王○源為其所憑之證據。惟查：㈠被告甲○○在警訊及偵查中，根本未到案應訊。
原判決謂其「於警訊及偵查中
坦承不諱」，顯屬無據。至於
共同被告張○泉在警察人
員
訊問時，均供稱係「受僱於王○源。」原判決以之為被告甲○○犯罪之證據，亦嫌
乏據。㈡表演女郎馬○玲、黃○美自警訊以
迄審判中，除警訊中曾供陳係受僱於王○
源外，並無被告亦係共犯之陳述。㈢警方臨檢紀錄表僅記載「現場查獲負責人兼節目
主持人王○源、另一脫衣女郎馬○玲、燈光師張○泉、清潔工朱○斌及純演唱歌手張
○雯、陳○秀兩人」。黃○美、馬○玲、朱○斌、張○泉等均供稱係受僱於王○源；
王○源則供稱係甲○○承租包檔。並無被告甲○○有共犯妨害風化罪之記載。㈣租賃
契約書雖係甲○○與王○源簽訂，但該租賃契約書第三條已明白約定承租人「在經營
期間，必須遵照政府有關法令營業，不得有違反法令之行為。」無從證明被告係妨害
風化罪之共犯。且其約定之租金係每月三十五萬元，
而非每日四萬元。㈤營利事業登
記證影本（七十四年所發）雖記載○○○歌廳股份有限公司之公司負責人係甲○○，
但被告在原審提出之該公司執照影本（八十年九月變更登記）記載之負責人即已變更
為「吳黃○美」。足徵被告辯稱其非負責人，僅係股東云云，並非無據。是該營利事
業登記證影本，亦不足以證明被告係妨害風化罪之共犯。㈥現場照片二張係黃○美裸
體立於舞台所攝，無從證明被告係共犯。㈦被告僅在第一審審判中陳明租給王○源一
檔九萬元，一檔係七天。從未承認每日租金四萬元。是原判決所憑以認定被告犯罪之
證據，無一與其認定之事實相符。
乃竟依憑各該事證，以推測之詞謂被告應係知情並
同意王○源為猥褻歌舞之表演，論以刑法第二百三十一條第二項妨害風化罪之共同
正
犯，
揆諸首開司法院大法官會議解釋，顯屬違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑
事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，用資糾正並予救濟」等語
。本院按：有罪之判決書，應於理由內記載與認定之犯罪事實相互一致所憑證據及認
定之理由，倘認定之犯罪事實，與所採納之證據不相
適合，即屬證據上理由矛盾，其
判決當然為違背法令，此觀之刑事訴訟法第三百十條第一款、第三百七十九條第十四
款之規定自明。又刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符
，自屬審判違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一四六號解釋
在案。本件原判決於事實欄內記載被告甲○○與王○源共同意圖營利，自民國八十三
年十月十七日起，由王○源向被告以每日新台幣（下同）四萬元代價，承租台北市○
○區○○○路○○○號Ａ區十樓之一○○○歌廳，使人為猥褻行為之歌舞表演，由王
○源任節目主持人，並僱用知情且基於幫助意思而為之張○泉為燈光師（王○源、張
○泉均經原判決維持第一審論處罪刑之判決，駁回其等之第二審上訴而告確定），另
僱用馬○玲、黃○美（均經第一審判決論處罪刑後，未提起第二審上訴而告確定）在
該歌廳內公然裸露乳部及下體，以表演猥褻歌舞，基於
概括犯意，自八十三年十月十
七日起，每日表演四場，至同年月二十一日晚上
為警查獲等情。於理由欄一，說明係
以被告及張○泉在警訊及檢察官偵查中坦承不諱，表演女郎馬○玲、黃○美供述甚詳
，復有卷附之警方臨檢紀錄表、租賃契約書、營利事業登記證影本、公司執照影本、
現場照片二張
足稽，並以被告亦供認將該○○○歌廳以每日四萬元租金出租予王○源
無訛，為其認定所憑之證據。然查台北市政府警察局萬華分局調查時，及檢察官偵查
中，被告始終未曾到案應訊，至第一審與原審審理時，方到庭接受審判，且被告在第
一審審理中，係供謂租給王○源一檔九萬元，一檔為七天，並無任何以每日四萬元租
金出租王○源之供述，原判決所謂「被告於警訊及偵查中坦承不諱」及「被告亦供認
以每日四萬元之租金，將○○○歌廳出租予王○源無訛」，已與卷內之證據資料不相
符合。又張○泉在警訊與檢察官偵查中，僅供稱係受僱於王○源擔任該猥褻表演之燈
光師，從事猥褻歌舞表演之馬○玲、黃○美自警訊時起，亦僅曾供述受僱於王○源，
彼等所述，皆無一語涉及被告，有各該筆錄
可稽。至卷附之警局臨檢紀錄表，僅記載
在場之王○源出示租賃契約書，證明該址係向被告承租，復載明被告並未在場；租賃
契約書雖顯示係由被告與王○源簽訂，但該契約書第三條復明定承租人王○源（乙方
）「在經營期間，必須遵照政府有關法令營業，不得有違反法令之行為，或者違反
法
律行為」；現場照片二張係歌舞女郎在舞台為裸體表演之照片；營利事業登記證與公
司執照影本，僅記載○○○歌廳股份有限公司負責人原係被告，於八十年九月變更為
吳黃○美；
上揭證據俱不足以證明原判決所記載之被告犯罪事實。是原判決認定被告
之犯罪事實，與其所採用之卷內證據內容顯然不相適合，揆諸
首揭說明，自屬審判違
背法令，並已影響判決之本旨。案經確定，且於被告不利，非常
上訴意旨，執以指摘
，洵有理由，因非常上訴審之調查，以非常上訴理由所指摘之事項與關於訴訟程序及
得
依職權調查之事項為限，刑事訴訟法第四百四十五條定有明文，故本院無從逕行調
查認定事實，亦不得自行改判，惟為維持被告之
審級利益，有由原審更為審判之必要
，應由本院將原判決關於被告部分
予以撤銷，由
原審法院依判決前之程序更為審判，
以資救濟。至原判決雖係維持第一審判決，駁回被告在第二審之上訴，然本件既應由
原審法院更為審判，則第一審判決關於被告部分應如何判決，自應由原審於更審時
審
酌之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 鄭 三 源
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 十九 日
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