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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第五九號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　甲○○ 右上訴人因被告毀損案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十三年九月二十三 日第二審確定判決（八十三年度上易字第一三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢 察署八十二年度選偵字第一五六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按刑法第二十九條規定所謂教唆『他人』犯罪者，即被教唆之 人固不以一人為限，然限於特定之他人，始克當之，如對不特定之他人或多數人公然 為之者，則屬於刑法第一百五十三條第一款所定『煽惑』他人犯罪之範圍，而非教唆 。又所謂『公然』係指不特定多數人，得以共見共聞之狀況而言。而所謂『多數人』 係包括特定之多數人在內。本件原判決事實以被告係高雄市苓雅區意誠里里長，第二 屆立法委員選舉，立法委員候選人陳哲男之助選員及支持者多人，因不滿世界論壇報 報導『陳哲男不甘窩囊憤而退選』之不實消息，至該報高雄管理處抗議之際，被告對 前往之不詳姓名之成年男子多人，高喊『我的意誠里，無這種垃圾里民，應該打，全 部打壞』等語，該等不詳姓名之成年男子隨即動手將該址陳玟秀所有房屋之大門砸毀 後，再入內將屋內世界論壇報所有之魚缸、桌、椅等物全數砸毀等情。依此事實，被 告係在世界論壇報高雄管理處前路上，對前往抗議之成年男子多人高喊應該打，全部 打壞等語，該多數人隨即動手砸毀陳玟秀所有房屋之大門等物品，依上說明，係屬公 然煽惑他人犯罪，應依刑法第一百五十三條第一款論處，始為適法，乃原判決及第一 審判決依刑法第二十九條第二項、第三百五十四條論以教唆毀損罪，自有適用法則不 當之違法。次按非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應 於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確 定判決，即屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用（司法 院大法官會議釋字第一八一號解釋參照）。本件原判決及第一審判決認定被告有教唆 不詳姓名之成年男子多人毀損陳玟秀之房屋大門等物品，要係以陳玟秀及世界論壇報 之指訴及其所舉證人吳金鳳、吳佳玲之證言為其所認定犯罪事實之證據。惟查：㈠本 件立法委員候選人及其子陳其邁率同其助選員與其支持者多人，因不滿世界論壇報報 導『陳哲男不甘窩囊而退選』之不實消息，前往該報高雄管理處抗議或關心時，已攜 帶大批木棍及雞蛋到場，顯然有備而來，自有砸打之犯意，尚非單純之抗議而已，且 被告非陳哲男之助選員或支持者（陳哲男為立法委員高雄市北區候選人，被告則居住 在南區），陳哲男被報導不實消息與否與被告無涉，應無教唆或煽惑砸打之動機及必 要。㈡台灣電視公司記者於案發時，曾到場全程錄影攝製錄影帶，經檢察官調取留置 ，該錄影帶有錄到當時下手實施犯罪者數十人，均穿有立法委員候選人陳哲男宣傳夾 克，且頭綁白布持木棍毀物，若能查出該等人，命其到庭查明砸打之原因，即可明瞭 被告有無在場參與煽惑或教唆行為，及查出下手實施犯罪人人數究為特定之多數人或 不特定之多數人，據以查證吳金鳳、吳佳玲證言之真偽。故上開證據與被告有否教唆 或煽惑犯罪之待證事實至關重要，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎證據， 被告於原審言詞辯論終結前，一再要求原審法院調取該錄影帶勘驗播放供被告指認並 照相後，函請高雄市政府警察局刑警大隊協助辨認下手實施犯罪人後傳喚作證，上述 證據又非不能或不易調查，乃原判決恝置不論，不予調查，又未說明不為調查之理由 ，因事實不明遽為裁判，致適用法令違誤，顯然於判決有影響，揆諸上開大法官會議 解釋，原判決自係違背法令。依卷內審判筆錄及宣判筆錄均記載本案係於八十三年 十月十八日宣判，而判決書之制作日期竟在八十三年十月十一日言詞辯論期日前之同 年九月二十三日（非常上訴意旨誤為三十三日），則該判決顯然未經言詞辯論及評議 前即已制作完成，有該判決為證，原判決此部分亦係違背法令。綜上所述，原判決 有上述違背法令，案經判決確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條 提起非常上訴，以資救濟。」等語。 本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之特別程序，故非常上訴之提 起，以判決確定後，發現案件之審判係違背法令者為限，徵諸刑事訴訟法第四百四十 一條之規定，至為明顯。所謂審判違背法令，係指其審判程序或其判決之援用法令， 與當時應適用之法令有所違背者而言。非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎， 以審查原確定判決有無違背法令。若僅判決所持之法律上見解不同者，尚不得謂為違 法而據為提起非常上訴之理由。本件被告甲○○係高雄市苓雅區意誠里里長，竟基於 教唆毀損之犯意，於民國八十一年十二月十八日正值第二屆立法委員選舉投票日前夕 ，立法委員陳哲男之助選員及支持者多人，因不滿世界論壇報報導「陳哲男不甘窩囊 憤而退選」之不實消息，於同日下午二時四十分許，至高雄市○○區○○路○○○巷 ○弄○○號世界論壇報高雄管理處抗議之際，被告對前往之不詳姓名之成年男子多人 ，高喊「我的意誠里，無這種垃圾里民，應該打，全部打壞」等語，教唆該等不詳姓 名之成年男子砸打，該等不詳姓名之成年男子受其教唆，即動手將上址陳玟秀所有房 屋大門砸毀後，再入內將屋內世界論壇報所有之魚缸、桌椅等物（詳如原判決附表） 全數砸毀，足生損害於陳玟秀及世界論壇報等情，為原判決所確認之事實。按諸原判 決係以被告基於教唆毀損之犯意，對於特定人為教唆，該特定人等受其教唆，而動手 實施毀損之行為，是該特定人等之犯意，由被告之教唆而成。則原判決依上開確認之 事實，並以被告教唆他人毀損陳玟秀等之財物，自足以生損害於陳玟秀等，核與刑法 第二十九條第二項、第三百五十四條規定之教唆毀損罪構成要件相符，而論處被告罪 刑，顯無適用法則不當之違法可言。上訴人徒以所持見解不同，認應依刑法第一百五 十三條第一款論罪科刑，執以指摘原判決有適用法則不當之違法，尚屬誤會。又依法 應於審判期日調查之證據未予調查，須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該 項確定判決，始屬判決違背法令，得對之提起非常上訴，併有刑事訴訟法第四百四十 七條第一項第一款規定之適用，觀之司法院大法官會議釋字第一八一號解釋自明。認 定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。審理事實之法 院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得 確信其為真實之程度者，即得據之而為被告有罪之認定。事實審法院對於起訴之犯罪 事實，經審理結果，認被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決，刑事訴訟法第二百 九十九條第一項前段規定甚明。本件原判決所確認之前開事實，論斷被告犯罪，依原 判決理由之說明，係依憑告訴人陳玟秀之指訴，證人吳金鳳、吳佳玲之證述，並有被 砸毀之相片、剪報及台灣電視公司所攝製之新聞錄影帶可稽，為其證據。復說明該錄 影帶經檢察官當庭檢視，雖無被告在場之鏡頭，惟電視新聞所攝取之畫面，僅是案發 當時部分情況，並非全部實況皆在拍攝之列，上開錄影帶既證明告訴人所指其所有物 品被毀損非虛，尚難以被告未被攝入鏡頭，遽為其未在場之證據。又以證人林嘉雄、 常子雲之證言，係附和被告辯解所為廻護之詞，難以採信。另證人何鴻榮、陳其邁、 楊水甜、宋孔慨、陳進中均證述案發當天未注意被告是否在場，或稱不認識等語，亦 均難為被告不在場之證據；所請傳訊證人倪國年，亦無必要，予以論述，顯見原判決 已就被告所提出證據之調查，敍明其取捨之意見。況原審審判期日，調查證據完畢， 開始辯論前，審判長問被告尚有何證據請求調查，被告亦答以「無」，並未表明尚應 調查何項證據（原審卷第一六三頁）。從而原審縱未再調取台灣電視公司新聞錄影帶 勘驗播放供被告指認並照相後，函請高雄市政府警察局刑警大隊協助辨認下手實施犯 罪人後傳喚作證，顯與原判決認定被告犯罪無何影響，其判決即非違法。上訴人認原 判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，不無誤會。再刑事判決之文字，如 有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示送達後，仍可由原審法院依聲 請或本於職權以裁定更正之，司法院大法官會議釋字第四十三號解釋可資參照。此等 因文字之誤寫而生之錯誤，既得以裁定更正，即與刑事訴訟法第四百四十一條規定判 決確定後，發見案件之審判，係違背法令之情形有別，尚不能據為提起非常上訴之理 由。本件原審判長法官係林明燦、法官為謝宏宗、黃憲文，於八十三年十月十一日在 法庭公開審判並辯論終結後，於八十三年十月十八日宣判，有八十三年十月十一日審 判筆錄及八十三年十月十八日宣判筆錄為證。而本件判決書亦記載審判長法官為林明 燦、法官為謝宏宗、黃憲文。顯見本件判決書所記載之宣判日期八十三年「九月二十 三日」係「十月十八日」之誤寫而生之錯誤，尚不影響於全案情節與判決本旨，應屬 裁定更正之範圍，與所謂確定判決違背法令之情形有間。上訴人執原審於八十三年十 月十一日辯論終結，八十三年十月十八日宣判，而判決書之制作日期，竟在言詞辯論 期日前之八十三年九月二十三日（非常上訴書誤書為九月三十三日）為違背法令，亦 有所誤會。綜上所述，非常上訴意旨指摘原確定判決違背法令，難認為有理由，應予 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 十五 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日