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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第七○號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告傷害案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年五月十九日第二審確 定判決（八十四年度上易字第一八三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十 四年度偵續字第四三四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實，尚欠明 顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他 方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前， 遽採為論罪之根據，即難謂為適法。貴院五十三年台上字第六五六號及六十一年台上 字第三○九九號分別著有判例。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法 令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟 法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，司法院大法官會釋字第一八一號解釋有 案。查原判決認定被告甲○○於八十三年五月十四日晚前往被害人蔡方林住處捉姦時 ，出拳毆打被害人，致其肋骨骨折等傷害之事實，係以被害人在原（即一）審指訴不 移，核與證人許秀雲（即通姦人）供證情節相符，並有診斷證明書在卷可按，事證明 確，且以警員蘇清全、沈佳賢雖未目睹被告傷人，但蘇清全在一審供證被告比他早一 、二分鐘進去，因認被告係利用警員不在場時傷人，極有可能，而沈佳賢在另案（即 被害人妨害家庭案）偵查中供稱：「在派出所蔡（方林）有對他朋友說吳（桂村）有 在現場打他。」參以被害人傷勢頗重（肋骨骨折）不可能自傷誣陷為論據，予以撤銷 一審為被告無罪之判決，而改判如主文所示之刑，固屬不無見地，惟查被害人於一審 指訴：「有六個人先進來，我被打約四、五分鐘，六人先躲在前面，有看到其脖子有 紅腫。」「在敲門時吳有進門來打我，用桿子打我」。（見易卷十六頁反面及五九頁 反面筆錄）證人許秀雲於一審供證：「……我帶甘蔗去，就在吃當時突然被甲○○打 嘴巴，蔡先生也被五、六人打，之後警員就帶走了。」（同卷六○頁）顯見二人之供 詞各異，且無被害人指訴之桿子扣案佐證，而當時前往捉姦者，除警員蘇清全、沈佳 賢二人外，據沈佳賢於偵訊時供證：甲○○與一位親戚來報案，另有一位他們的朋友 在外面等（見偵卷卅一頁反面及卅二頁正面）亦僅三人而已，足證蔡方林所供有六個 人先進來，以及許秀云（雲）所供五、六人打蔡先生，尤屬不實。而被害人之告訴狀 則指訴：「……從後面衝進來，就據此誣指蔡方林與許秀云（雲）係在室內通姦，前 來捉姦，接著就強行拍照，勒索金錢，及由甲○○對蔡方林予以拳打腳踢……」嗣於 偵訊時供稱：「我是在儲藏室被打，警察跟我一起進門，但他們沒有進儲藏室」證人 許秀雲於偵訊時則供證：「我有看到甲○○用腳踢蔡方林」（均見偵續卷廿五頁反面 ）準此以觀，不僅被害人之指訴，前後游移不定。且證人許秀雲之證言亦前後不一， 復以被此供詞無一相符，被告既堅決否認其事，而會同前往捉姦之警員蘇清全於一審 供證：「……進去後他們有些口角爭執，但無互毆……」（易卷十六頁）警員沈佳賢 於偵訊時亦供證：「沒有看到有人打他（被害人）我在那邊做臨檢表，蔡也沒有說被 打，後來把當事人帶到派出所，他也未指訴被打，從表面上我也看不出他有被打的跡 象。」（偵卷卅二頁）參互印證：被害人前後矛盾之指訴，經調查與事實並不相符， 且衡諸常情，被害人之肋骨既被打斷，自必痛苦異常，乃竟默爾無語，尤屬有悖事理 ，原審未經詳查，僅傳被告一人，作形成上之辯論，即行判決，徒以證人沈佳賢於另 案偵查中亦稱：「在派出所蔡方林有對他朋友說，甲○○有在現場打他」等語，以及 被害人之傷勢頗重，不可能自傷誣告，認係被告利用警員不在場時傷人，極有可能， 而對於警員沈佳賢、蘇清全以及被害人之朋友為誰，復未傳喚到場，分別與被害人等 對質，以察彼等所供是否可信為真實之程度，始得據為有罪之認定（參照七十六年台 上字第四九八六號判例）乃竟遽以推測之詞，論處被告罪刑，顯有應於審判期日調查 之證據未予調查，致適用法令違誤，顯然影響於判決。揆諸首開判例及大法官會議解 釋，其判決自屬違背法令，案已確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一 條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。 本院按非常上訴審，應以原判決確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，而 取捨證據與認定事實乃事實審法院職權之行使，對證據證明力所為之判斷倘不違反一 般經驗法則與論理法則，即難指其違背法令。本件原確定判決認定被告甲○○於民國 八十三年五月十四日二十三時許，與警員及不詳姓名之人，會同至台北市○○○路○ 段○○號一樓蔡方林住處捉姦，見蔡某與吳妻許秀雲在屋內，竟基於傷害犯意，出拳 毆打蔡方林，致其肋骨骨折、瘀血、頸部紅腫、左肩瘀血等情，係以上揭事實，業據 被害人蔡方林在第一審指訴不移，核與證人許秀雲供證情節相符，並有診斷證明書一 張附卷可稽，而警員蘇清全、沈佳賢雖證稱未目睹被告傷人，但蘇員在原審證稱「被 告比我早一、二分進去……」，其利用警員不在場傷人，而沈員在另案偵查中亦稱「 在派出所蔡（方林）有對他朋友說吳（桂村）有在現場打他……」等語，參諸被害人 傷勢頗重（肋骨骨折），不可能自傷誣陷，已詳為記載上開犯罪事實所憑之證據。雖 告訴人蔡方林於第一審指稱「在敲門時，吳（指被告）有進門來打我，用桿子打我」 （見第一審卷第五九頁背面），核與目擊證人許秀雲於偵查中所證「我有看到甲○○ 用腳踢蔡方林」（見偵續字卷第二七頁背面）並非完全一致，惟按告訴人與證人之陳 述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採。法院仍得本其自由心證 予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，查證人許秀雲於第一 審另證稱「……我帶甘蔗去，就在吃當時突然被甲○○打嘴巴，蔡先生（指告訴人） 也被五、六人打」（見第一審卷第六十頁正面），則核與告訴人於第一審所述「有六 個人先進來，我被打約四、五分鐘」等語（見第一審卷第一六頁背面）相符，參以告 訴人於告訴狀亦指稱被告對其拳打腳踢，亦與證人許秀雲在偵查中前述所證「我有看 到甲○○用腳踢蔡方林」並無歧異，而被告於第一審又供承「我是請徵信社去抓，是 有好幾人去，我記得後門沒鎖」（見第一審卷第六十頁），則原審採信告訴人之指訴 、證人許秀雲之證詞及診斷證明書，認定被告確有傷害犯行，即非以推測之詞論處被 告罪行，且採證亦未違背經驗法則、論理法則。至警員蘇清全、沈佳賢於偵、審各庭 中，已作證多次，原審審酌其等證言，難作為有利被告之證明，並認無再傳訊其二人 之必要，而未予傳訊，亦難指為有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。非常上 訴意旨，徒就原確定判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，指摘為違法 ，難認為有理由。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日