最高法院刑事判決 八十五年度台非字第七一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 庚 ○ ○
壬 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○
癸 ○ ○
子 ○ ○
辛 ○ ○
寅 ○ ○
甲 ○ ○
丑○○○
丙 ○ ○
乙 ○ ○
卯 ○ ○
右
上訴人因被告等違反稅捐稽徵法等罪案件，對於臺灣高等法院中華民國八十三年六
月二十二日第二審確定判決（八十二年度上訴字第一九五五號，
起訴案號：台灣桃園
地方法院檢察署七十九年度偵字第六七三二號、八十年度偵字第二八一二號、八十年
度偵續字第○三七號），認為部分違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於寅○○違背法令部分撤銷。
原判決關於庚○○、壬○○、己○○、戊○○、辛○○、癸○○、甲○○、寅○○、
丑○○○、丙○○、乙○○、子○○、卯○○不載成立共同
正犯理由及卯○○依法應
於審判
期日調查之
證據而未予調查之訴訟程序違背法令部分撤銷。
其他
上訴駁回。
理 由
非常
上訴理由稱：「一、原判決認定被告庚○○、壬○○、己○○等因其父徐華山年
事已高，且有糖尿病、中風、肺結核、腦血管障礙等疾病，為規避徐華山死亡時遺產
稅之稽徵及其他繼承人之繼承，明知無買賣如原判決附表所列土地之事實，竟分別與
其餘被告虛立買賣契約，持向地政機關申辦移轉登記，足生損害於登記機關登記之正
確性及其他繼承人徐智慧等人，因對被告等
予以論罪
科刑，惟原判決有下列違背法令
之處：(一)被告庚○○係民國七十七年十一月三十日自徐華山處受贈如原判決附表編
號十三之土地，壬○○係七十八年二月二十日自徐華山處受贈如原判決附表編號十四
之土地，
彼等受贈當時，徐華山尚未出現健康危機（徐華山
乃七十八年五月二十九日
始因血糖過低引起神智不清而住院，七十八年十一月一日始有腦中風及腦血管障礙等
症狀），且其受贈係分別辦理移轉登記，時間相隔近三個月之久，原判決理由內並未
說明
彼等對彼此受贈之土地以買賣為原因辦理移轉登記，有何
犯意聯絡及
行為分擔，
亦未說明彼等與被告己○○就何項行為有犯意聯絡與行為分擔，即逕認彼三人為
共同
正犯及有連續使公務員登載不實之
偽造文書
犯行，應有判決未載理由之違法。(二)依
原判決之認定，被告己○○與除丁○○外之每一被告均為共同正犯，然於理由內僅在
第七項內敘及『己○○明知戴增玄並無價購土地之意思，於經其同意後訂立不實之買
賣契約，委由子○○向大溪地政事務所辦理移轉登記手續，其有使公務員登載不實之
犯行，足資認定』，其餘部分均未論及其如何參與犯罪行為，即論其共同連續使公務
員登載不實，亦有判決未載理由之違法。(三)
按遺產及贈與稅法第五條第六款規定：
『三親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論』，被告庚○○、壬○○乃徐華山之子，
丁○○、戊○○乃徐華山之孫，均係徐華山三親等內血親，其分別自徐華山受贈原判
決附表編號十三、十四及八之土地，雖移轉登記原因記載為買賣，仍須繳納贈與稅，
而彼四人亦已依贈與之規定繳納贈與稅或取得免稅證明，此部分以買賣為移轉登記原
因，即與以贈與為移轉登記原因無異，應無損於地政機關登記所表彰之公信力，且原
判決既認贈與土地係出於徐華山之自由意志，則徐華山之贈與行為，應非他人所能過
問，被告庚○○等四人之受贈土地即無損害徐華山之其他繼承人徐智慧可言，原判決
認庚○○等四人以買賣為原因移轉登記，損害地政機關登記之正確性及徐智慧等人，
而論以使
公務員登載不實罪，應有
適用法則不當之違法，且庚○○等四人辯稱除自徐
華山受贈系爭土地外，另受贈其他數十筆土地，其他代書均以贈與為原因辦理移轉登
記，僅本件由陳竹沐代書辦理部分以買賣為原因辦理移轉登記，實無
故意使登載不實
之犯意等語，原審對此未予調查審認，以探求被告是否有使登載不實之故意，亦有應
於
審判期日應調查之證據而未調查之違法。(四)按我國尚未完成『信託法』之立法，
目前信託土地之行為其移轉登記均以買賣為原因，原判決並未調查徐華山與癸○○、
甲○○、丑○○○等間之信託契約是否屬實，即以信託非買賣為由，認徐華山與癸○
○、甲○○、丑○○○間，及甲○○與寅○○間，丑○○○與丙○○間，以買賣為由
辦理移轉登記，均係使公務員登載不實之行為，而對被告等
論罪科刑，應有適用法則
不當之違法。(五)原判決認被告卯○○與徐華山間無買賣之事實，而以買賣為原因將
原判決附表編號九之土地申辦移轉登記，乃使公務員登載不實之行為，惟卯○○於八
十三年六月十五日之書狀內提出徐華山委託己○○出售土地之委託書、土地買賣契約
書、普通高額匯票匯費計算單及徐華山之印鑑證明為證，擬證明其買賣為真實，原判
決對此未予調查，亦未說明何以
無庸調查之原因，應有應於審判期日應調查之證據而
未調查之違法。(六)原判決認被告辛○○與徐華山間無買賣之事實，而以買賣為移轉
登記原因取得原判決附表編號十二之土地係使公務員登載不實之行為，惟辛○○與徐
華山原曾因分割共有物事件涉訟（臺灣新竹地方法院六十二年度訴字第四四四號），
其後成立訴訟上
和解，辛○○應取得之面積為○‧九七六○公頃土地，應取得之位置
如和解筆錄之附圖，然該案共有人計六十八名，土地計三十六筆，原審並未調查徐華
山移轉予辛○○者是否在其受分配之位置，徐華山應履行之義務範圍有多少，辛○○
之相對給付義務是否已履行完畢，此關係辛○○取得土地是否有使登載不實之犯意，
原判決遽予論罪科刑，亦有應於審判期日應調查之證據而未調查之違法。(七)被告乙
○○、子○○乃為被告丑○○○、癸○○、卯○○、辛○○等辦理移轉登記手續之人
，原判決因其係己○○之子女，認其為本件共犯，惟己○○、丑○○○、癸○○、卯
○○、辛○○等部分，均有非常上訴之原因，已如前述，乙○○、子○○部分亦應併
提起非常上訴。(八)原判決認被告寅○○自徐華山移轉登記取得原判決附表編號三之
土地，無盜用徐華山印章之行為，惟
證人即桃園敏盛醫院醫師林書誼雖曾證稱：『據
看護醫生稱徐華山出院時（指轉至中壢新國民醫院）意識應該是清醒的』，然此段證
詞乃
傳聞證據，而證人即徐華山在敏盛醫院之主治醫師孫世明證稱：『徐華山在七十
九年一月十七日出院時，神智不清』，另證人即在新國民醫院為徐華山主治之醫師何
啟榜證稱：『徐華山第一次來院由賴文祥診治，於七十九年二月三日出院………，同
年月七日第二次住院，當時神智不清………，我看過其好幾次，每次均神智不清，一
直至七十九年六月二十四日死亡，至於第一次住院情形需問賴文祥』，按徐華山至少
在七十九年二月七日起即已神智不清，至其死亡為止，均未清醒，寅○○何能於七十
九年二月二十六日仍與徐華山就原判決附表編號三之土地訂立買賣契約，並進而申辦
移轉登記，足見卷附該土地之買賣契約書及移轉登記申請書係出於寅○○盜蓋印章偽
造，原判決引前開三醫師之
證言而認定寅○○未盜用印章，
顯有證據理由矛盾之違法
。二、
綜上所述，原判決有刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款、第
十四款之違背法令情形，因依同法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。
」等語。
本院按：
(一)判決
所載理由矛盾致適用法令違誤者為判決違法。依原判決理由欄壹之十、(一)
載：『徐華山於晚年因血糖過低及左側肢體無力跌倒等原因，先後至桃園敏盛醫院及
中壢新國民醫院診治，第一次於七十八年五月二十九日至同年六月一日均在敏盛醫院
，第二次為七十八年十一月一日至七十九年二月三日（七十九年一月十七日以前在敏
盛醫院，一月十七日轉新國民醫院），第三次為七十九年二月九日至同年六月二十四
日（在新國民醫院），有門診病歷、護理紀錄及診斷證明書
可按。證人即負責於七十
八年十一月五日
迄至十二月十日在敏盛醫院巡視加護病房之醫師林書誼雖於檢察官
偵
查中曾證稱徐華山住院之主因係血糖過低，引起意識不清云云；又證稱：「徐華山住
院
期間有時清醒，能了解別人的話………，據看護醫生說徐華山出院時，意識應該是
清醒的」；又據徐華山第二次在敏盛醫院住院之主治醫師孫世明於第一審證稱：「第
一次診療是七十八年五月二十九日住院………，當時無中風現象，因低血糖意識不清
，無法辨別親人，大小便失禁………，經診療有進步到飲食可以自己吃，也可以辨別
親人，說話也可表達………，出院後，同年六月二十六日、七月六日、七月七日、七
月十四日均來院門診，當時徐華山神智較清楚 簡單判斷可表達（問其最近好否？頭
暈否？大小便正常否？均可表達）………，七十八年十一月一日又來住院，來診時神
智還算清楚，問其頭暈否，均可回答………，低血糖是可以回復，以徐華山年紀，血
糖在六十以下即有可能神智不清，七十八年六月，徐華山經診療後血糖有回復至八十
至一百」等語。至徐華山第三次在中壢新國民醫院住院時之主治醫師何啟榜於第一審
證稱：「當時徐華山神智不清，問其無反應，無法回答診療問題………」。足見徐華
山在上開第二次住院以前之意識狀況，並非完全毫無意識可言。』觀之，徐華山於第
三次住院（七十九年二月九日至同年六月二十四日），至其死亡時，應已神智不清，
自不可能於此時間內，為訂立買賣契約書及申辦土地移轉登記之行為，乃原判決竟憑
上開林書誼、孫世明、何啟榜之證言，認定寅○○與徐華山於七十九年二月二十六日
（第三次住院期間內）就原判決附表編號三所示土地訂立買賣契約，進而申辦土地移
轉登記，係在徐華山神智清醒時所為，認被告寅○○另涉盜用印章部分之犯罪不能證
明，惟因與論罪（共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之
公文
書罪）部分有
裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之
諭知，自有判決所載理由矛盾致適
用法令違誤之違法。案經確定，非常
上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決此項違
誤，非不利於被告寅○○，應由本院將原判決關於寅○○盜用印章之違背法令部分撤
銷，以資糾正。
(二)判決不載理由者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款
前段定有明文，然就非常上訴程序而言，判決不載理由，係屬訴訟程序違背法令。本
件原判決認定庚○○、壬○○、己○○係徐華山之長、次、參子，於民國七十七年、
七十八年間見其父徐華山年事已高，且身患糖尿、中風、肺結核、腦血管障礙等疾病
，為圖規避徐華山多筆土地於繼承時遺產稅之稽徵及其他繼承人之繼承，竟共同謀議
，並基於概括之犯意，在徐華山生前，明知與徐華山之間，無買賣如原判決附表所列
土地之事實，竟分別與戊○○、丁○○、戴增玄、辛○○、徐慶煙、甲○○（基於
概
括犯意一二次）、寅○○、卯○○、丑○○○（基於概括犯意一二次）、丙○○等人
串謀，虛偽訂立買賣契約為手段，並分別委由基於概括犯意之寅○○、戊○○及知情
並基於概括犯意之乙○○、子○○與不知情之陳竹沐等人先後於原判決附表所列原因
發生之時間代為填製土地登記申請書、土地登記委託書、土地買賣所有權契約書登記
清冊等，持向桃園縣大溪地政事務所申報，使該管公務員登載於職務上所掌之公文書
上，而為土地所有權之移轉登記予原判決附表所列之承受人，
足以生損害於地政機關
土地登記之正確性，以及其他繼承人徐智慧（徐華山之四子徐鳳光之女）等人
等情。
即原判決認定庚○○、壬○○、己○○共同謀議，分別與其餘被告共同犯罪，均為共
同正犯，然於理由內僅在壹之第七項內敘及「己○○、子○○明知戴增玄並無價購該
地之意思，於經其同意後訂立不實之買賣契約，委由子○○向大溪地政事務所辦理移
轉登記手續，其有使公務員登載不實之犯行，足資認定」等語，其餘關於被告庚○○
、壬○○、己○○、戊○○、辛○○、癸○○、甲○○、寅○○、丑○○○、丙○○
、乙○○、子○○、卯○○部分（原判決附表除編號及丁○○部分），則均未於理
由欄內記載其憑以認定成立共同正犯之證據及理由，即論被告等共同（連續）使公務
員登載不實文書罪刑，有判決不載理由之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，
洵有理由，應由本院將原判決關於該部分之訴訟程序違背法令部分撤銷（詳如主文第
二項前段所示），以資糾正。
(三)依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟
法第三百七十九條第十款定有明文，而所謂「依刑事訴訟法應於審判期日調查之證據
」指該項證據在客觀上為法院認定事實及適用
法律之基礎者而言，此種證據，未予調
查，其判決為
當然違背法令，已經司法院大法官會議釋字第二三八號解釋在案。原判
決認被告卯○○與徐華山間無買賣之事實，而以買賣為原因將原判決附表編號九之土
地申辦移轉登記，有明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以
生損害於
公眾及他人之行為。惟查卯○○於第一審偵審中，曾於八十年四月二十二日
及八十一年五月十九日，分別具狀提出徐華山委託己○○出售土地之委託書、土地買
賣契約書、普通高額匯票匯費計算單及徐華山之印鑑證明等證據，擬證明其買賣確為
真實（偵字第六七三二號偵查卷第一五○頁、第一六三頁至一七二頁、第一審卷第七
十八頁至八十五頁），於原審，
復於八十三年六月十五日具狀提出上述證據（原審卷
第一七○頁以下），以證明其買賣確為真實。如果卯○○所提出之前述證據，內容確
實，則非無攸關卯○○犯罪之是否成立及
適用法律之基礎，自屬依法應於審判期日調
查之證據，乃原審對此未予調查，又未於原判決說明何以無庸調查之理由，遽予論罪
科刑，顯有依刑事訴訟法應於審判期日調查之證據而未予調查致訴訟程序違背法令之
情形。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決關於此部分撤銷，
以資糾正。
(四)判決適用法則不當云者，謂對於不應適用之法令而適用。又查依本法（刑事訴訟
法）應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第
三百七十九條第十款固定有明文，然所謂「應於審判期日調查之證據而未予調查」者
，係指與
待證事實有重要之關係，在客觀上有其調查之必要者而言，且「依本法應於
審判期日調查之證據」，解釋上應不包括「蒐集證據」在內。又
當事人所
聲請調查之
證據須確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第
三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當，故
事實審法院本於職權裁
量之行使，縱未依當事人之聲請，向有關機關函詢調查，然綜合其他證據已可為事實
之判斷，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別。因之，若非此
所稱之
證據而未予調查者，本不屬於上開應調查證據之範圍，當亦不生訴訟程序違背法令之
問題，縱未予以說明，致其訴訟程序有所違背，惟既於判決顯無影響，自應受刑事訴
訟法第三百八十條之限制，不得據為非常上訴之理由。查遺產及贈與稅法第五條第六
款前段固規定「配偶及三親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，依法課徵贈與稅」
，然按「買賣」者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；又
「贈與」者，因當事人一方以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允
受而生效力。民法第三百四十五條第一項、第四百零六條分別定有明文。足見「買賣
」與「贈與」兩者不同，況遺產及贈與稅法第五條第六款但書規定配偶及三親等以內
親屬間財產之買賣，如能提出支付價款之確實證明者，則不以贈與論，益見「買賣」
與「贈與」兩者在法律上之意義及效力均不相同，被告庚○○、壬○○為徐華山之子
，被告丁○○、戊○○為徐華山之孫，均係徐華山之三親等內血親，原判決既認定彼
等明知分別受贈於徐華山之土地，竟虛偽登記移轉原因為買賣，
縱有依規定繳納贈與
稅或取得免稅證明，仍足以生損害於地政機關對於土地管理之正確性及其他繼承人等
情，並說明其所憑之證據及認定之理由，故原判決論以被告等均明知為不實之事項而
使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，即無判決適用法則不當或應於審判期日調查
之證據而未予調查之違法情事。又按所謂「信託行為」，係指委託人授與受託人超過
經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關
係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，
受託人仍應受委託人所授與權利範圍內之限制（本院六十六年台再字第四二號民事
判
例）。原判決已說明「買賣」與「信託」，或「贈與」與「信託」兩者在法律上之效
力均不相同，且既認定被告癸○○明知其與徐華山間之土地實無買賣之關係，寅○○
明知其與徐華山間及甲○○與徐華山間之土地均無買賣之關係，丙○○、丑○○○，
亦明知徐華山與丑○○○間及丑○○○與丙○○間均無土地買賣關係，竟分別虛偽登
記移轉原因為買賣，縱其移轉係信託或贈與關係，仍足以生損害於地政機關對於土地
管理之正確性及其他繼承人等情，故原判決論以被告癸○○、甲○○、寅○○、丑○
○○、丙○○等均明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，亦無
判決適用法則不當之違法可言。再者，原判決理由壹之已說明「分割」與「買賣」
關係並不相同，且被告辛○○並未就買賣價金如何支付提出證據以供
審酌，又查無證
據足資
佐證，顯無買賣關係之認定理由。因之，被告辛○○與徐華山間分割共有物，
被告徐華山移轉與辛○○之土地，是否在辛○○受分配之位置及徐華山應履行之義務
是否已履行完畢，即無調查之必要，從而，原審未予調查，亦與應於審判期日調查之
證據而未予調查之違法有別。因之，原判決縱未予以說明不為調查之理由，致其訴訟
程序有所違背，惟既於判決顯無影響，自應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得
據為非常上訴之理由。依上說明，此部分非常上訴意旨指原判決有適用法則不當或應
於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，尚有誤會，難認為有理由，應予駁回
。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二款、第四百四十
六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 炳 煌
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十七 日