最高法院刑事判決 八十五年度台非字第七九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 乙○○
甲○○
右
上訴人因被告等
詐欺案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十四年六月二十
八日第二審確定判決（八十四年度上易字第六二三號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院
檢察署八十四年度偵字第八一八號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按判決不
適用法則或適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第
三百七十八條定有明文。查刑法第三百三十九條之
詐欺罪，
乃以
意圖為自己或第三人
不法之所有，以
詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，原判決認定嘉義市政府於
八十二年十二月十日將『林森東路一六三巷溝渠路面整修工程』，發包予嘉義市專一
土木包工業負責人陳永松施工，陳永松將該工程路面加敷五公分厚瀝青面層部分轉包
予被告乙○○承作，乙○○於施工
期間，竟意圖為自己不法之所有，僅加敷平均四‧
一公分厚之瀝青混凝土，經嘉義市政府驗收付款，乙○○因偷工減料而得財新台幣（
下同）一萬零四百九十四‧九元。又嘉義市政府於八十三年二月一日將『東義路一○
五巷等路面整修工程』，發包予政志營造有限公司負責人郭政麟施工，郭政麟將該工
程路面加敷五公分厚瀝青混凝土面層部分轉包予被告甲○○負責之英吉營造有限公司
承作，郭英吉於施工期間，亦意圖為自己不法之所有，僅加敷平均四公分厚之瀝青混
凝土面層，經嘉義市政府驗收付款，甲○○因偷工減料而得財三萬九千九百八十一‧
七元
等情，因依刑法第三百三十九條第一項論處被告等詐欺罪刑。惟按
當事人一方約
定為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬，純係民法上之承攬契約行為
，縱認有偷工減料情事，不具備約定之品質與規格，亦為不適於約定使用所發生之瑕
疵，應依民法第四百九十三條之規定，由定作人定相當期限，請求承攬人修補之，如
承攬人不於前項期限內修補時，定作人得自行修補，並向承攬人請求償還修補之必要
費用，且得依同法第四百九十五條之規定，請求損害賠償。本件並無
證據證明被告二
人於與陳永松、郭政志訂立承攬契約時，有不法所有之意圖，或以欺罔方法使人
陷於
錯誤，而為財物交付之行為，
彼二人所為殊與詐欺罪之
構成要件不符，故被告等縱確
有偷工減料情事，亦屬民事上應否負修補或賠償責任之問題（貴院五十八年度台非字
第一○三號判決
參照），乃原判決誤民事上之
法律關係為刑法上之詐欺行為，而以被
告於施工時偷工減料為由，遽論以詐欺罪責，自有適用法則不當之違法，案經確定，
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語
。本院按非常上訴之提起，以判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者為限，
徵
諸刑事訴訟法第四百四十一條之規定，至為明顯。所謂審判違背法令，係指其
審判程
序或其判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背而言。非常上訴審應以原判決
所確認之事實為基礎，以審查原確定判決有無違背法令。本件原判決所確認之事實，
為被告乙○○係振隆土木包工業負責人，嘉義市政府於民國八十二年十二月十日，將
嘉義市○○○路○○○巷溝渠路面整修工程，以四十三萬元發包予嘉義市專一土木包
工業負責人陳永松，陳永松再將該工程路面加敷五公分厚瀝青面層之部分轉包予乙○
○施工。乙○○明知該工程路面依約應加五公分厚瀝青混凝土竟意圖為自己不法之所
有，在施工時，僅加敷平均四‧一公分厚之瀝青混凝土，企圖矇混俾便從中獲取較高
之工程利潤，經嘉義市政府於八十三年一月十一日派工務局技佐劉育誠抽驗時，因未
抽驗該工程路面瀝青混凝土厚度，以致誤為合格，而完成驗收付款。乙○○因偷工減
料，而得款一萬零四百九十四元九角。又嘉義市政府於八十三年二月一日將嘉義市○
○路○○○巷等路面整修工程以二十六萬元發包予政志營造有限公司負責人郭政麟，
而郭政麟再將該工程路面加敷五公分厚瀝青混凝土面層轉包予甲○○負責之英吉營造
有限公司施工。甲○○明知該工程路面，依約應加敷五公分厚瀝青混凝土面層，竟意
圖為自己不法之所有，施工時只加敷平均僅四公分厚之瀝青混凝土，企圖矇混以獲取
高額利潤。八十三年三月五日經嘉義市政府派工務局技士鄭文福前往驗收時，僅抽測
該路面前端均達五公分以上，以致誤為合格，而
予以完成驗收，甲○○因偷工減料，
得款三萬九千九百八十一元七角等情。顯已明確認定被告等如何意圖為自己不法之所
有，以詐術使人陷於錯誤，而為財物之交付之情事。原判決依上開確認之事實，並說
明被告等施工之始，即有偷工減料之詐欺意圖，被告等否認犯罪及所為厚度不足係人
工疏忽或路面高低不平所致之辯解，係屬
卸責之詞，無足採取。據以論斷被告等意圖
為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，與刑法第三百三十九條第一項規定
之犯罪構成要件相符，而論處被告等罪刑。則原判決依其合法確定之事實，
適用法律
，尚無適用法則不當之違法可言。非常
上訴意旨，謂並無證據證明被告等有不法所有
之意圖，或以欺罔方法使人陷於錯誤，而為交付財物之行為，縱確有偷工減料情事，
亦屬民法上之承攬契約行為應否負修補或賠償責任問題云云，尚屬誤會，且屬事實上
之爭執。而採證認事屬
事實審法院職權之範疇，非常上訴意旨就此既未具體指摘，非
常上訴審自無從過問。非常上訴意旨執與本件情形不盡相符之本院五十八年度台非字
第一○三號刑事判決，指摘原判決有適用法則不當之違法，難認為有理由，應予駁回
。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 增 福
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 四 月 九 日