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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第八號 　　上　訴　人　 最高法院檢察署檢察總長 　　被　　　告　 甲○○ 右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年一月十八日終審確定 判決（八十三年度上訴字第七五○三號，起訴案號：台灣臺北地方法院檢察署八十三 年度偵字第一九五四二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 原審關於訴訟程序違背法令部分撤銷。 其他上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴 訟法第一百五十四條定有明文，此項證據，係指實際上確係存在，就該案卷不難考見 者而言，如判決書內所載之證據，與原卷內容顯不相符，其判決基以認定犯罪之根據 實際上並不存在，自屬採證違法；而科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合， 即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，貴院二十九年上字第二七八二號及六 十九年臺上字第四九一三號分別著有判例，又依法應於審判期日調查之證據，未予調 查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，即屬判決違背法令，司法院大法官會 議釋字第一八一號解釋有案，查一審判決認定被告甲○○於民國八十三年三月間在臺 北市○○街○○○號二樓等地，吸用毒品海洛因一次，於同年月十八日晚在該址為警 查獲其吸食安非他命（已單獨起訴），經驗尿後發現上情，係依據憲兵司令部刑事支 援中心出具之（八三）鑑驗字第三七○六號鑑驗通知書載明確有嗎啡反應，以及被告 於偵查中坦承不諱，為其所憑之證據及認定之理由，據以判處有期徒刑三年二月。惟 查被告自警訊以迄偵審中，從未承認有吸食毒品之事，而僅供認吸食安非他命，其於 偵查中自白：『有吸安，未吸海洛因。』、『向劉世明買的，用行動電話00000 0000聯絡。』、『每三、四天買一次，一次一包或二包，一包一千元。』（見偵 查卷三月十九日筆錄），而其於審理中亦坦承『我有於八十二年十月至八十三年三月 十八日在臺北市○○街○○○號（非常上訴理由誤為七十三號）二樓吸食安非他命， 但從未吸過嗎啡或海洛因。』、『我承認有吸安非他命，但確實無吸用海洛因。』、 『我真的只有吸食安非他命，並不知為何鑑定出來含有海洛因。』（見訴卷第二一頁 ），且另案被告楊淑麗、呂學輝等亦均供認安非他命係向劉世明購買，而被告劉世明 於偵訊時亦否認有賣海洛因（見偵卷三月十九日筆錄）。足徵被告僅買安非他命吸食 ，未買毒品吸用甚明，參以搜索扣押之物品，亦僅有安非他命一‧四公克、安非他命 吸食器一個、藍波刀一把（附偵卷三月十八日扣押筆錄附表），並無毒品或吸毒器具 扣案，益證被告無吸食毒品之行為，至為顯然，從而憲兵司令部鑑驗其尿液，發現有 嗎啡及其衍生物之呈色反應，是否如一審公設辯護人所辯，常見販賣安非他命者，摻 雜毒品，引人耽入其中所致，則被告是否知情，自應函請法務部調查局再作縝密檢驗 ，以明真相，乃竟逕行判決，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及證據上理由矛 盾之違法，被告不服上訴二審，亦堅決否認吸食毒品，並一再請求查明（見上訴卷第 十六頁），詎原審仍不置理，非僅未有糾正一審採證違誤；且仍以被告於偵查中坦承 不諱為理由，而判決駁回其上訴，揆諸首開說明，自係同屬違背法令，案經確定，且 於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以 資救濟。」等語。 本院按刑事訴訟法第三百七十九條第十四款所規定「判決所載理由矛盾」者，就非常 上訴審而言，須致適用法令違誤者，始屬同法第四百四十七條第一項第一款之判決違 背法令，否則仍屬同條項第二款之訴訟程序違背法令。卷查本件被告甲○○自警訊至 審理中始終堅決否認有非法施用毒品（嗎啡或海洛因）情事，供稱僅非法吸用化學合 成麻醉藥品安非他命而已，並無施用毒品，安非他命係向劉世明購買等語（偵字第五 六五二號影印卷第四頁正反面、十八頁反面、二十五頁正反面、初審卷第二十一頁、 原審卷第十六頁正反面）；但初審判決認定被告於民國八十三年三月間在臺北市○○ 街○○○號二樓等地施用毒品一次，而竟於判決理由內記載被告對於上述事實，已在 偵訊中坦承不諱等語。其所認定之事實，與所採用之證據顯不相適合，即屬證據上之 理由矛盾，原審未予糾正，予以維持，同有違誤；然原確定判決認定被告成立施用毒 品罪之證據，尚有憲兵司令部刑事支援中心出具之（八三）鑑驗字第三七○六號鑑驗 通知書，是上開違誤，尚未致適用法令違誤，依上開說明，自屬訴訟程序違背法令。 非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，案經確定，應由本院將原審關於訴訟程序違背法 令部分撤銷，以資糾正。 次按「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」，其判決當然為違背法令，刑事 訴訟法第三百七十九條第十款固定有明文。然所謂「依本法應於審判期日調查之證據 」，係指「訴訟程序中存在之證據」，且與待證事實有重要之關係，在客觀上有其調 查之必要者而言。故若非此所稱之證據而未予調查者，本不屬於上開應予調查之證據 之範圍，當亦不生訴訟程序違背法令之問題，縱未予以說明，致其訴訟程序有所違背 ，惟既於判決顯無影響，自應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據為非常上訴 之理由。非常上訴理由以被告之尿液雖經憲兵司令部刑事支援中心（八三）鑑驗字第 三七○六號鑑驗後認有毒品嗎啡反應，但被告自始即堅決否認有施用毒品，故是否如 初審公設辯護人所辯，常見販賣安非他命者，摻雜毒品，引人耽入其中所致，則被告 是否知情，自應再函請法務部調查局再作縝密檢驗，以明真相，乃竟逕行判決，顯有 應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。然依憲兵司令部刑事支援中心（八三 ）鑑驗字第三七○六號鑑驗通知書備考欄記載「驗餘尿液代為保存，請於文到後三週 內派員取回，如逾兩個月（至八十三年八月二十日止）將予以銷毀」等語（偵字第一 五二七二號卷第九頁），而初審法院於八十三年九月二十一日始收案，於收案時該尿 液已因逾期未派員取回而被銷毀，故初審時尿液已不存在，即非屬「訴訟程序中存在 之證據」，再所云被告是否知係毒品而吸用，係關於被告犯意認定之問題，並非由法 務部調查局就被告之尿液再作縝密檢驗所能判斷，則尿液之再檢驗，非與待證事實有 重要之關係，在客觀上有其調查之必要性者至明。依上開說明，即非前開所稱依法應 予調查之證據之範圍。雖原判決未予說明何以不為調查之理由，致其訴訟程序有所瑕 疵，惟於判決顯無影響，自應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據為非常上訴 之理由。非常上訴意旨指摘原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法部分 ，即難認為有理由。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款、第四百四十六條，判決如 主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 十一 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 謝 家 鶴 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 炳 煌 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日