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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第八九號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　符壁山 右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣新竹地方法院中華民國八十四年十月二十六日第 一審確定判決（八十四年度易字第二九一一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署 八十四年度偵字第八四八四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷。 符壁山竊盜，處有期徒刑陸月。 理 由 非常上訴理由稱：「按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有 期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪為要件；又在有期徒 刑所執（為「餘」之誤）刑期內假釋未經撤銷者，其未執行之刑，以已執行論，但依 第七十八條第二項撤銷其假釋者，不在此限，刑法第四十七條、第七十九條第一項規 定甚明。本件被告符壁山於民國（下同）七十九年間所犯竊盜罪，經台灣新竹地方法 院以（七九）年度易字第一四○九號判決，判處有期徒刑一年十月，並應於刑之執行 前令入勞動場所強制工作確定，復於八十二年間經裁定免予繼續執行強制工作，於八 十三年十月十四日經奉准假釋出獄，惟於假釋期間內之八十三年十月卅一日再犯竊盜 罪，經台灣新竹地方法院八十四年度易字第一五四號判決，處以有期徒刑三月確定， 並經奉准撤銷假釋在案（見卷附台灣台東監獄泰源分監八十四年六月廿三日（八四） 東泰分監教字第二一九四號函），被告前開殘餘刑期尚有二月十四日，尚未經執行（ 見卷附台灣台東監獄東監瑞教字第一三二三號函影本），於八十五年二月二十五日執 行期滿（見台灣新竹地方法院檢察署八五、一、一五竹檢文執典字第○一一一一號呈 ），乃原確定判決竟認被告於八十四年一月十一日執行上開刑期完畢，又犯本件之罪 而為累犯之諭知，揆諸首揭說明，顯屬於法有違，案經確定，且不利於被告，爰依刑 事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」云云。 本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有 明文。又累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之 執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件；又在有期徒刑所餘刑期內未 經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，但依第七十八條第二項撤銷其假釋者， 不在此限，刑法第四十七條、第七十九條第一項規定甚明。原確定判決認定被告符壁 山於民國七十九年間犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑一年十月，並應於刑之執行 前令入勞動場所強制工作確定，嗣於八十二年間，經原審法院裁定免予繼續執行強制 工作，上開刑期於八十四年一月十一日執行完畢。仍不思悔改，復意圖為自己不法之 所有，於八十四年八月底某日，在新竹縣竹北市頭前溪橋下附近，竊取劉錦松所使用 之ＪＥＬ－四○三號重型機車一部，得手後供己騎用，為警查獲，因認被告係犯刑法 第三百二十條第一項之竊盜罪，為累犯，判處有期徒刑柒月。惟查，被告於七十九年 間所犯竊盜罪，經原審法院於七十九年十二月六日判處有期徒刑一年十月，並應於刑 之執行前令入勞動場所強制工作，於八十年一月三十一日確定，有該院七十九年度易 字第一四○九號刑事卷足稽。嗣於八十二年間經裁定免予繼續執行強制工作，有期徒 刑部分復於八十三年十月十四日奉准假釋出獄。惟被告又於假釋期間內之八十三年十 月三十一日再犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑三月確定，有該院八十四年度易字 第一五四號刑事判決正本一份在卷足據，乃依法撤銷其假釋，應執行殘餘刑期二月又 十四日，有台灣台東監獄泰源分監八十四年六月二十三日（八四）東泰分監教字第二 一九四號函，及台灣台東監獄東監瑞教字第一三二三號函影本各一份附於台灣新竹地 方法院檢察署八十三年度執護字第六四一號保護管束執行卷可憑。該殘餘刑期至八十 五年二月二十五日始執行期滿，亦有台灣新竹地方法院檢察署八十五年一月十五日竹 檢文執典字第○一一一一號呈在卷足據，乃原確定判決竟認上開殘餘刑期業於八十四 年一月十一日執行完畢，五年內再犯本件竊盜罪，依累犯之規定加重其刑，而判處有 期徒刑柒月，其適用法則不無違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指 摘原判決不當，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救 濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第 一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十二 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 花 滿 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十七 日